PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5367658-33.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
50 - DES. FED. SILVIA ROCHA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: AGUINALDO DE SOUZA SILVA Advogados do(a)
APELADO: ESTEFANIA DE FATIMA SANTOS - SP407559-A, HELENA TERESA NANNI DA SILVA - SP70160-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5367658-33.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
50 - DES. FED. SILVIA ROCHA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: AGUINALDO DE SOUZA SILVA Advogados do(a) APELADO: ESTEFANIA DE FATIMA SANTOS - SP407559-A, HELENA TERESA NANNI DA SILVA - SP70160-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Exma. Desembargadora Federal SILVIA ROCHA (Relatora): Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo INSS (ID 293025045) contra o acórdão que se encontra assim ementado (ID 292765335): “PREVIDENCIÁRIO.
APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. ATIVIDADE DE FRENTISTA. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMAMENTE A GASOLINA, ETANOL E DIESEL (item 1.0.3 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997, bem como do Anexo IV do Decreto 3.048/99). PPP SUBSEQUENTE COM INDICAÇÃO DE RESPONSÁVEIS TÉCNICOS. EXTENSÃO A PERÍODO ANTERIOR, DIANTE DA INALTERAÇÃO DAS CONDIÇÕES E DA ATIVIDADE. - O PPP de período posterior com responsáveis técnicos, na mesma empresa e com descrição das mesmas atividades, já indica a similaridade e mesmas condições do período pretérito, enquadrando-se, assim, na solução fixada na tese da Turma Nacional de Unificação de Jurisprudência (Tema 208). - Exposição comprovada aos agentes químicos nocivos como gasolina, etanol e diesel (item 1.0.3 do anexo IV do Decreto 2.172/1997, bem como do anexo IV do Decreto 3.048/99), independentemente de o Auto Posto ser um lugar arejado. - Negado provimento ao recurso de apelação do INSS.” Sustenta o embargante, em breves linhas, a existência de omissão no julgado, ao reconhecer o enquadramento como tempo especial de período em que a parte autora laborou como frentista, sem comprovação da exposição ao agente nocivo à saúde (benzeno, gasolina, hidrocarboneto aromático ou produto que contenha comprovadamente o benzeno na sua composição); ao desconsiderar a exposição a agente químico com EPI eficaz; bem como afronta ao contido nos artigos 57, 58 e 125 da lei 8213/91, bem como artigos 371, 374, 375, 479 e 948 do CPC.
Prequestiona as matérias para fins de interposição de recurso. Intimada, a parte contrária se manifestou (Id 293465269).
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5367658-33.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
50 - DES. FED. SILVIA ROCHA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: AGUINALDO DE SOUZA SILVA Advogados do(a) APELADO: ESTEFANIA DE FATIMA SANTOS - SP407559-A, HELENA TERESA NANNI DA SILVA - SP70160-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Exma. Desembargadora Federal SILVIA ROCHA (Relatora): Os presentes embargos declaratórios são parcialmente procedentes, não havendo, porém, que se falar em efeitos infringentes.
Explico. Os embargos de declaração têm a finalidade de integrar a decisão, visando sanar eventuais vícios de omissão, obscuridade, ou contradição nela existente, de modo a complementá-la ou esclarecê-la (art. 1022 do CPC). No presente caso, quanto à suposta omissão acerca do enquadramento do período como especial sem comprovação da submissão a agentes nocivos, bem como alegada violação aos artigos 57, 58 e 125 da lei 8213/91 e artigos 371, 374, 375, 479 e 948 do CPC, não se verifica a ocorrência de vícios a ensejar a interposição dos embargos, tendo em vista que o acórdão foi prolatado com amparo na legislação que rege a espécie e em consonância com a jurisprudência desta Corte Regional.
Nesse tocante, observe-se que o voto dedicou capítulo específico, inclusive constante da Ementa supracitada, de que “O PPP de período posterior com responsáveis técnicos, na mesma empresa e com descrição das mesmas atividades, já indica a similaridade e mesmas condições do período pretérito, enquadrando-se, assim, na solução fixada na tese da Turma Nacional de Unificação de Jurisprudência (Tema 208).
Exposição comprovada aos agentes químicos nocivos como gasolina, etanol e diesel (item 1.0.3 do anexo IV do Decreto 2.172/1997, bem como do anexo IV do Decreto 3.048/99), independentemente de o Auto Posto ser um lugar arejado.” Assim sendo, ao contrário do que quer fazer crer o recorrente, o entendimento nele sufragado abarca todas as questões levantadas pelo embargante nesse tocante, de modo que não restou caracterizada omissão no pronunciamento jurisdicional impugnado.
É defeso o manejo de embargos de declaração que pretende reabrir discussão acerca da temática de mérito, não podendo servir de instrumento para repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. Não há omissão, obscuridade ou contradição a ser sanada nessa seara, havendo clara intenção de modificação do julgado por via transversa, com a concessão de efeito infringente, o que não pode prosperar.
Todavia, em relação à utilização do EPI, assiste parcial razão ao recorrente, sendo necessário fazer constar do corpo do decisium que é irrelevante, para caracterização da atividade como “especial”, informação de o EPI ser eficaz em relação aos agentes nocivos. Ele sempre será considerado insuficiente em relação ao ruído, enquanto, nos casos dos demais agentes, será necessária prova de sua efetiva neutralização (e não apenas mitigação), ônus que recai sobre o réu e não fora afastado no caso concreto.
O uso de equipamentos de proteção individual (EPIs), em regra, não afasta a configuração da atividade especial, uma vez que, ainda que minimize o agente nocivo, em geral não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Sobre o tema, o Excelso Pretório, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, assim decidiu: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL.
ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR.
NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (...)
3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos “casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar”. (...)
10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. (...)
15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário. (ARE 664.335, Relator Ministro LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, p. 12/02/2015) No ponto, se o segurado apresentar um PPP indicativo de sua exposição a um agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI eventualmente fornecido ao trabalhador era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade do ambiente laborativo, a configurar uma dúvida razoável nesse aspecto, deve-se reconhecer o labor como especial. Convém observar que o fato de o PPP consignar que o EPI era "eficaz" (para atenuar os efeitos do agente nocivo) não significa que tal equipamento era capaz de ‘neutralizar a nocividade".
Logo, não é possível afastar a especialidade do labor, até porque, nos termos do artigo 264 § 5º, do RPS, "sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambos do RPS’ Ora, o fato de o PPP consignar que o EPI é eficaz não significa que ele seja capaz de neutralizar a nocividade, tal como exigido pelo E.
STF para afastar a especialidade do labor. Conforme se infere do Anexo XV, da Instrução Normativa 11/2006, do INSS, o campo 15.7 do PPP deve ser preenchido com "S - Sim; N - Não, considerando se houve ou não a atenuação, com base no informado nos itens 15.2 a 15.5, observado o disposto na NR-06 do MTE. Portanto, quando o PPP consigna que o EPI era eficaz, tal eficácia diz respeito à sua aptidão de atenuar ou reduzir os efeitos do agente nocivo.
Isso não significa, contudo, que o EPI era "realmente capaz de neutralizar a nocividade". Logo, havendo dúvida razoável quanto à neutralização real do agente nocivo, deve prevalecer o entendimento de que o segurado laborou em condições insalubres, fazendo jus ao reconhecimento do tempo especial. Por todo o exposto, neste ponto, assiste parcial razão ao recorrente, tendo em vista que o acórdão foi omisso ao não expor a fundamentação supra acerca da utilização do EPI.
Não há, porém, que se falar em efeito infringente, tendo em vista que não houve qualquer alteração na conclusão do julgado. Ad cautelam, ficam, desde já, prequestionadas, todas as normas legais e constitucionais mencionadas no presente recurso.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração do INSS, para sanar a omissão/obscuridade do decisium prolatado, e esclarecer que é irrelevante, para caracterização da atividade como “especial”, informação de o EPI ser eficaz em relação aos agentes nocivos, uma vez que ele sempre será considerado insuficiente em relação ao ruído, enquanto, nos casos dos demais agentes, será necessária prova de sua efetiva neutralização (e não apenas mitigação), ônus que recai sobre o réu e não fora afastado no caso concreto, REJEITANDO os embargos de declaração da autarquia quanto às demais irresignações.
É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIO DE OMISSÃO/OBSCURIDADE. HIPÓTESES DO ART. 1022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DO INSS PARCIALMENTE PROVIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. - Os embargos de declaração têm a finalidade de integrar a decisão, visando sanar eventuais vícios de omissão, obscuridade, ou contradição nela existente, de modo a complementá-la ou esclarecê-la (art. 1022 do CPC). - Quanto à suposta omissão acerca do enquadramento do período como especial sem comprovação da submissão a agentes nocivos, bem como alegada violação aos artigos 57, 58 e 125 da lei 8213/91 e artigos 371, 374, 375, 479 e 948 do CPC, não se verifica a ocorrência de vícios a ensejar a interposição dos embargos, tendo em vista que o acórdão foi prolatado com amparo na legislação que rege a espécie e em consonância com a jurisprudência desta Corte Regional. - Todavia, em relação à utilização do EPI, assiste parcial razão ao recorrente, sendo necessário fazer constar do corpo do decisium que é irrelevante, para caracterização da atividade como “especial”, informação de o EPI ser eficaz em relação aos agentes nocivos.
Ele sempre será considerado insuficiente em relação ao ruído, enquanto, nos casos dos demais agentes, será necessária prova de sua efetiva neutralização (e não apenas mitigação), ônus que recai sobre o réu e não fora afastado no caso concreto. - Embargos de declaração do INSS parcialmente acolhidos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, DEU PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. SILVIA ROCHA DESEMBARGADORA FEDERAL
