5376594-47.2020.4.03.9999

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5376594-47.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

APELANTE: ADRIANO DA SILVA SANTANA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a)

APELANTE: JAIRO CARDOSO DE BRITO FILHO - SP327086-N, FERNANDO JOSE FEROLDI GONCALVES - SP238072-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ADRIANO DA SILVA SANTANA Advogados do(a)

APELADO: FERNANDO JOSE FEROLDI GONCALVES - SP238072-N, JAIRO CARDOSO DE BRITO FILHO - SP327086-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O

Vistos, Trata-se de apelações em face de sentença que julgou procedente o pedido para condenar o réu a conceder ao autor o benefício de benefício assistencial de prestação continuada a partir de 27/03/2019. Sobre as prestações atrasadas deverão incidir juros de mora e a correção monetária que deverão ser aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor na data da sentença.

O réu foi condenado, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, considerada como as prestações atrasadas até a data da sentença (Súmula nº 111 do STJ). Concedida a tutela antecipada, determinando-se a imediata implantação do benefício, tendo sido cumprida a decisão judicial pelo réu. O réu apela, arguindo, em preliminar, suspensão da eficácia da sentença quanto à tutela, conforme art.1013 §4º do CPC, ante a existência de dano grave ou de difícil reparação, e, ainda, a necessidade de regularização do polo ativo, visto que o perito havia narrado quadro de alcoolismo habitual, o que demandaria a nomeação de curador.

No mérito, aduz que não se encontram preenchidos os requisitos para a concessão do benefício, não comprovada a deficiência, visto caracterizar-se a incapacidade temporária por menos de dois anos e, no que tange à miserabilidade, a renda per capita supera ¼ do salário mínimo. Subsidiariamente, verifica-se que o perito estimou a possibilidade de recuperação em 180 dias, requerendo a fixação da DCB em 31/05/2020.

A parte autora recorre, por seu turno, pleiteando a alteração do termo inicial do benefício para a data de entrada do requerimento administrativo em 05.07.2018. Contrarrazões da parte autora. O Ministério Público Federal opinou pela complementação ou realização de novo exame médico pericial, visto que recomendada a realização de nova perícia médica no prazo de 180 dias (em 05/2020), a fim de constatar a existência de incapacidade laborativa, a caracterizar o impedimento de longo prazo (art. 20, §§ 2º e 10, da LOAS) da parte autora, faz-se necessária a complementação ou realização de novo exame médico pericial.

Após, protestando por nova vista dos autos para análise e manifestação. Assim, o feito foi convertido em diligência, retornando os autos à Vara de origem, para realização de nova perícia, juntado o laudo aos autos. Juntado novo parecer em que o Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso do INSS, prejudicado o recurso do autor. Após breve relatório, passo a decidir. Nos termos do art. 1011 do CPC, recebo as apelações do réu e da parte autora.

Da decisão monocrática De início, ressalte-se que o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, ambos contemplados na nova sistemática processual civil, sendo passível de controle por meio de agravo interno, nos termos do artigo 1.021 do CPC, cumprindo o princípio da colegialidade. Ademais, estabelece a Súmula nº 568 do STJ: O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. (Súmula 568, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2016, DJe 17/03/2016).

Sendo assim, por estarem presentes os requisitos extraídos das normas fundamentais do Código de Processo Civil (artigos 1º ao

12) e artigo 932, todos do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), passo a decidir monocraticamente. Da remessa oficial tida por interposta Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas. Das preliminares Suspensão da tutela de urgência Cumpre assinalar que o entendimento de que não é possível a concessão de tutela de urgência, atualmente prevista no artigo 300 do Novo CPC, em face da Fazenda Pública, equiparada no presente feito ao órgão previdenciário, está ultrapassado, porquanto a antecipação do provimento não importa em pagamento de parcelas vencidas, o que estaria sujeito ao regime de precatórios.

A implantação provisória ou definitiva do benefício, tanto previdenciário como assistencial, não está sujeita à disciplina do artigo 100 da Constituição da República, não havendo, portanto, falar-se em impossibilidade de implantação do benefício perseguido sem o trânsito em julgado da sentença. Da regularização da representação processual A matéria deduzida em preliminar pelo réu, atinente à necessidade de nomeação de curador à parte autora, será analisada com o mérito.

Do mérito O benefício pretendido pela parte autora está previsto no artigo 203, V, da Constituição da República, que dispõe: Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivo: (...)

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. A regulamentação legislativa do dispositivo constitucional restou materializada com o advento da Lei 8.742/93, que dispõe na redação atualizada do caput do seu artigo 20: Art.

20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. Assim, para fazer jus ao amparo constitucional, o postulante deve ser portador de deficiência ou ser idoso (65 anos ou mais) e ser incapaz de prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família.

Quanto ao requisito relativo à deficiência, a Lei 8.742/93, que regulamentou a concessão do dispositivo constitucional acima, dispunha no § 2º do seu artigo 20, em sua redação original: Art.

20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família. (...) § 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.

Nesse ponto, cumpre salientar que o texto constitucional garante o pagamento de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência, sem exigir, como fez a norma regulamentadora, em sua redação original, a existência de incapacidade para a vida independente e para o trabalho. Nota-se, portanto, que ao definir os contornos da expressão pessoa portadora de deficiência constante do dispositivo constitucional, a norma infraconstitucional reduziu a sua abrangência, limitando o seu alcance aos casos em que a deficiência é geradora de incapacidade laborativa.

Todavia, observa-se que, em 10.07.2008, o Congresso Nacional promulgou o Decreto Legislativo 186/2008, aprovando, pelo rito previsto no artigo 5º, § 3º, da Constituição da República, o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007, e conferindo à referida Convenção status normativo equivalente ao das emendas constitucionais.

A Convenção, aprovada pelo Decreto Legislativo 186/2008, já no seu Artigo 1, cuidou de tratar do conceito de "pessoa com deficiência", definição ora constitucionalizada pela adoção do rito do artigo 5º, § 3º, da Carta, a saber: Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.

Em coerência à alteração promovida em sede constitucional, o artigo 20, § 2º, da Lei 8.742/93, viria a ser alterado pela Lei 12.470/11, passando a reproduzir em seu texto a definição de "pessoa com deficiência" constante da norma superior. Dispõe a LOAS, em sua redação atualizada: Art.

20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (...) § 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011).

Não há dúvida, portanto, de que o conceito de 'deficiência' atualmente albergado é mais extenso do que aquele outrora estabelecido, vez que considera como tal qualquer impedimento, inclusive de natureza sensorial, que tenha potencialidade para a obstrução da participação social do indivíduo em condições de igualdade. Coerente com esta nova definição de 'deficiência' para fins de concessão do benefício constitucional, a mencionada Lei 12.470/11 acrescentou à Lei 8.742/93 o artigo 21-A, com a seguinte redação: Art. 21-A.

O benefício de prestação continuada será suspenso pelo órgão concedente quando a pessoa com deficiência exercer atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011) § 1o Extinta a relação trabalhista ou a atividade empreendedora de que trata o caput deste artigo e, quando for o caso, encerrado o prazo de pagamento do seguro-desemprego e não tendo o beneficiário adquirido direito a qualquer benefício previdenciário, poderá ser requerida a continuidade do pagamento do benefício suspenso, sem necessidade de realização de perícia médica ou reavaliação da deficiência e do grau de incapacidade para esse fim, respeitado o período de revisão previsto no caput do art.

21. Verifica-se, portanto, que a legislação ordinária, em deferência às alterações promovidas em sede constitucional, não apenas deixou de identificar os conceitos de 'incapacidade laborativa' e 'deficiência', como passou a autorizar expressamente que a pessoa com deficiência elegível à concessão do amparo assistencial venha a exercer atividade laborativa - seja como empregada, seja como microempreendedora - sem que tenha sua condição descaracterizada pelo trabalho, ressalvada tão somente a suspensão do benefício enquanto este for exercido.

Observados estes parâmetros para a aferição da deficiência, no caso dos autos, o laudo pericial, elaborado em 20.11.2019, atesta que o autor, com 40 anos de idade, separado, estudou até o quinto ano do ensino fundamental, trabalhador rural (informou que não exerce a atividade laboral desde maio de 2015), compareceu acompanhado do pai, Sr. Moacyr Bizerra Santana, informando que era portador de alcoolismo crônico e epilepsia, incapacitado de forma total e temporária para o trabalho.

Na data da perícia, apresentava crises convulsivas, controladas com o uso de medicamentos, fazendo uso, também, de bebidas alcoólicas. De acordo com a anamnese, exame físico e a análise dos documentos médicos e exames apresentados e os contidos nos autos, fixou a provável incapacidade laboral desde abril de 2018, devendo ser realizada nova perícia em maio de 2020 (180 dias) para constatar a existência da incapacidade (ou capacidade) laboral, inclusive determinar seu grau.

Nesse diapasão, foi acolhido o parecer do Ministério Público Federal, determinada a realização de nova perícia, tendo sido acostado laudo pericial, confeccionado em 20.06.2021, dando conta que o autor encontrava-se incapacitado para todas as atividades laborais que sejam consideradas perigosas, ou que possam oferecer risco para si ou para terceiros (exemplo: dirigir, subir em escadas e/ou andaimes, manusear objetos cortantes), não existindo incapacidade para a atividade laboral de coletor de materiais para reciclagem (não ofereceria risco para si ou para terceiros).

Entretanto, em que pese a conclusão do perito, observo que, na hipótese, os dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais e cópia da CTPS do autor, juntada aos autos, demonstram que ele era trabalhador rural, contando com vínculos em períodos interpolados, entre os anos 1997 a 2015. Isso foi relatado na primeira perícia realizada, inferindo-se que suas patologias (alcoolismo crônico e epilepsia) acabaram por incapacitá-lo para o trabalho, passando a catar reciclados como informado na segunda perícia.

Restou caracterizado o impedimento de longo prazo, o que autoriza a concessão do benefício assistencial, já que se tornou inapto para a profissão habitual de rurícola, cabendo a análise do preenchimento do requisito socioeconômico. Nesse diapasão, a própria autarquia pugnou pela regularização da representação processual, com nomeação de curador, tendo em vista o etilismo crônico verificado, providência que deverá ser tomada perante a primeira instância.

Cumpre observar que o §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 estabeleceu para a sua aferição o critério de renda familiar per capita, observado o limite de um quarto do salário mínimo, que restou mantido na redação dada pela Lei 12.435/11, acima transcrita. A questão relativa à constitucionalidade do critério de renda per capita não excedente a um quarto do salário mínimo para que se considerasse o idoso ou pessoa com deficiência aptos à concessão do benefício assistencial, foi analisada pelo E.

Supremo Tribunal Federal em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1.232/DF), a qual foi julgada improcedente, por acórdão que recebeu a seguinte ementa: CONSTITUCIONAL. IMPUGNA

DISPOSITIVO

DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIÇÃO ALEGADA EM FACE AO PRÓPRIO

DISPOSITIVO

CONSTITUCIONAL QUE REPORTA À LEI PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MÍNIMO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPÓTESE OBJETIVA DE PRESTAÇÃO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. (STF. ADI 1.232-DF. Rel. p/ Acórdão Min. Nelson Jobim. J. 27.08.98; D.J. 01.06.2001). Conquanto reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20, da Lei 8.742/93, a jurisprudência evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelecia situação objetiva pela qual se deve presumir pobreza de forma absoluta, mas não impedia o exame de situações subjetivas tendentes a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família.

Essa interpretação seria consolidada pelo E. Superior Tribunal de Justiça em recurso especial julgado pela sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil (STJ - REsp. 1.112.557-MG; Terceira Seção; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; j. 28.10.2009; DJ 20.11.2009). O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade dos postulantes ao benefício assistencial e o entendimento assentado por ocasião do julgamento da ADI 1.232-DF levaria a Corte Suprema a voltar ao enfrentamento da questão, após o reconhecimento da existência da sua repercussão geral, no âmbito da Reclamação 4374 - PE, julgada em 18.04.2013.

Naquela ocasião, prevaleceu o entendimento de que "ao longo de vários anos desde a sua promulgação, o §3º do art. 20 da LOAS passou por um processo de inconstitucionalização". Com efeito, as significativas alterações no contexto socioeconômico desde então e o reflexo destas nas políticas públicas de assistência social, teriam criado um distanciamento entre os critérios para aferição da miserabilidade previstos na Lei 8.742/93 e aqueles constantes no sistema de proteção social que veio a se consolidar.

Verifique-se: Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. (...)

4. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. (...) Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993.

6. Reclamação constitucional julgada improcedente. (Rcl 4374, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.04.2013, DJe-173 03.09.2013). Destarte, é de se reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza dos males que a assolam, do seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há, pois, que se enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar e entender que somente aqueles que contam com menos de um quarto do salário-mínimo possam fazer jus ao benefício assistencial. O estudo social, elaborado em 18.11.2019, deu conta de que o núcleo familiar do autor era formado por ele, nascido em 11.06.1979, com ensino fundamental incompleto, sem renda, seu pai, aposentado, com renda de um salário mínimo e sua mãe, do lar, sem renda.

O autor possuía mais três irmãos, com famílias próprias, sem condições de ajudá-lo. Residiam em imóvel próprio, antigo, sem reforma ou melhoria, sem forro, em razoável estado de conservação, guarnecido por móveis sem valor comercial considerável. O autor fazia tratamento no CAPS local para dependência alcoólica e convulsão, em uso de medicamentos. Entendo que o conjunto probatório existente nos autos, demonstra que o autor preenche o requisito referente à deficiência e comprovou sua hipossuficiência econômica, visto que não possui renda, contando com a ajuda de seu genitor que provê o lar com apenas um salário mínimo, sendo certo que apresenta patologias que implicam impedimento de longo prazo, a justificar a concessão da benesse.

Mantenho o termo inicial do benefício na forma da sentença, ou seja, a contar da data do requerimento administrativo formulado em 27.03.2019, porquanto antecedeu o ajuizamento da presente ação em 25.09.2019, devendo ser compensadas as parcelas pagas na via administrativa, quando da liquidação da sentença. A correção monetária e os juros de mora, estes computados a partir da citação, deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947, realizado em 20.09.2017.

Honorários advocatícios mantidos, também, em 10% sobre o valor da condenação, considerada como as prestações vencidas até a data da sentença, eis que de acordo com o entendimento desta Turma.

Diante do exposto, nos termos do art. 932 do CPC, rejeito as preliminares arguidas pelo réu e, no mérito, nego provimento à sua apelação e à remessa oficial tida por interposta e nego provimento à apelação da parte autora. Decorrido in albis o prazo recursal, retornem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 23 de novembro de 2021.