PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5379819-75.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
29 - JUÍZA CONVOCADA RAECLER BALDRESCA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: SULIMAR PERPETUA DAMACENO Advogado do(a) APELADO: NELSI CASSIA GOMES SILVA - SP320461-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL – INSS em face de sentença que concedeu à parte autora o benefício previdenciário de auxílio-doença, desde a data do pedido na esfera administrativa.
Em suas razões recursais o ente autárquico anota, em preliminar, a ocorrência de litispendência e, quanto à questão de fundo, insurge-se acerca dos requisitos legais para a concessão do benefício, notadamente no que se refere à incapacidade laboral aferida no laudo pericial, qualidade do segurado, carência, custas e honorários advocatícios. Com contrarrazões, subiram os autos a esta c. Corte.
DECIDO. Cabível, na espécie, o julgamento monocrático, nos termos do artigo 932 do Código de Processo Civil de 2015, em atenção aos princípios constitucionais da celeridade e razoável duração do processo, haja vista o entendimento dominante, tanto nesta Corte Regional como nos Tribunais Superiores, sobre o tema em questão. Aplicação analógica da Súmula 568/STJ. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.
Da não caracterização da listispendência. Inicialmente, cumpre anotar que não há que se cogitar da existência de litispendência, uma vez que, conforme, inclusive, bem anotado pelo MM. Julgador de primeiro grau, em sua bem lançada decisão (ID 149691926), onde rejeita "(...) a alegação de litispendência ou de continência, tendo em vista que na ação que tramitou pela 8ª Vara Cível de São José do Rio Preto, feito nº 1047254-14.2016.8.26.0576 (fls. 196/197) o pedido se trata de auxílio-acidente, cujos critérios para concessão são diversos do auxílio-doença pretendido nesta ação." Dos benefícios por incapacidade Os benefícios por incapacidade têm fundamento no artigo 201 da Constituição Federal, que assim dispõe: "Art. 201.
A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:
I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada (...)." Por sua vez, a Lei nº 8.213/91 estabelece os requisitos necessários para a concessão de benefício por incapacidade permanente (artigo
42) e temporária (artigos 59 a 63), exigindo qualidade de segurado, em alguns casos carência, além de moléstia incapacitante para atividade que lhe garanta a subsistência. Nesse sentido, a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
A comprovação da incapacidade é realizada mediante perícia médica a cargo do INSS ou perito nomeado pelo Juízo, nos termos do artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91 e arts. 443, II, 464 e 479 do Código de Processo Civil. Contudo, registre-se que a avaliação das provas deve ser ampla, levando-se em consideração também as condições pessoais do requerente, conforme magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2023, p. 122): "Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade.
Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada." No mesmo sentido é a jurisprudência: "PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL ALIADA ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. ANÁLISE. POSSIBILIDADE.
1. 'Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez' (AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013).
2. 'Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida'. Súmula 83 do STJ.
3. Agravo interno desprovido." (AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 9/9/2022.) Constatada a incapacidade, ainda é preciso observar se a carência e a qualidade de segurado foram comprovadas pela parte requerente. Da qualidade de segurado A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes, ou ainda, independentemente do recolhimento de contribuições, no chamado período de graça, previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91, segundo o qual: "Art.
15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. § 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. § 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. § 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. § 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos." No que tange ao trabalhador rural não há a necessidade de recolhimento das contribuições, bastando a comprovação do efetivo exercício da atividade rural pelo número de meses correspondentes à carência do benefício requerido, conforme o disposto no artigo 39, I e artigo 25, I da Lei 8.213/91.
Ademais, na hipótese da perda da qualidade de segurado, dispõe o art. 27-A, da Lei 8.213/91 que, para a obtenção do benefício, o trabalhador “deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25 desta Lei." Da carência Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei nº 8.213/91, em seu artigo 25, inciso
I. Entretanto, o artigo 26, inciso II, do mesmo texto legal prescreve que independem de carência, o "auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho". Também está dispensado de comprovar a carência o segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado.
A Lei n. 8.213/91, no artigo 151, previu, até a elaboração da referida lista, algumas doenças que, quando constatadas, dispensam o requisito da carência. São elas: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.
A Portaria Interministerial MPAS/MS n. 2.998, de 23.8.2001, no art. 1º, além das doenças descritas, acrescentou para fins de exclusão da exigência da carência "o estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante)" e hepatopatia grave, para fins de concessão dos benefícios aqui tratados. Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão (art. 42, § 2º e 59, § 1º da Lei 8213/91).
Do caso em análise Após a análise apurada dos autos, verifica-se que a parte autora, nascida em 09/07/1976 (ID 149691886), teve indeferido o seu pedido de auxílio-doença efetuado em 14/11/2019 (ID 149691887). Nesse sentido, o r. decisum, verbis: "No mérito, o pedido é procedente. Verifica-se pelo artigo 42 da Lei 8.213/91 que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado, uma vez cumprida à carência exigida e considerado o mesmo incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
No caso da concessão de auxílio-doença, através da leitura do artigo 59 do diploma legal acima indicado, será concedido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigida, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de quinze dias. Desta forma, os elementos determinantes de ambos os benefícios são a qualidade de segurado; a carência, quando exigida, e a incapacidade total para o trabalho seja ela definitiva ou provisória, desde que apurada através de exame médico pericial.
A qualidade de segurada da parte requerente é questão incontroversa, conforme CNIS de fls.
82. Quanto à incapacidade, o laudo pericial de fls. 178/189, relatou que a parte requerente é portadora de 'espondilolistese grau I / V desde 2001 (página 33), mantendo-se as alterações em exames subsequentes. Trata-se de hérnia de disco de grau leve que não tem cura ou indicação cirúrgica no momento' (fls. 183). Concluiu o perito, pela 'Incapacidade parcial permanente desde 2011 quando foi feita radiografia da coluna lombossacra (página
33) que diagnosticou hérnia de disco L5/S1. Deve evitar pegar peso, agachar, deambular longa distância, subir e descer escada. Incapaz de ser embaladeira, sua última profissão'. De fato, a autora esteve em auxílio-doença previdenciário nos períodos de 19/07/2011 a 23/04/2014; de 25/07/2014 a 31/10/2014; de 01/12/2014 a 05/01/2015; e, de 01/07/2016 a 03/08/2016 (fls. 82), ao que parece sempre em decorrência do mesmo problema físico, corroborando as conclusões do perito, e a alegação do INSS de que ela se submeteu a reabilitação profissional, sendo considerada apta para a função de embaladora (fls. 194/195), não se sustentou diante do exame pericial realizado nos autos.
Deste modo, como a perícia apontou existir incapacidade parcial e temporária para o trabalho, até porque o perito considerou que a autora pode exercer outra atividade profissional (fls. 186, quesito 11), impõe-se a concessão do auxílio-doença, devendo a data do requerimento administrativo (dia 14/11/2019 – fl. 11)." (destaquei) Portanto, em que pese as alegações do INSS, tem-se que o laudo pericial restou irrefutável ao concluir pela incapacidade parcial e temporária.
Adira-se, nesse andar, que impende anotar que para a elaboração deste trabalho pericial foi utilizado método reconhecido e aceito na comunidade científica, onde foram analisados todos dados de história clínica, anamnese, exame clínico especializado e sua conclusão elaborada apoiada em critérios técnicos objetivos, mantendo total imparcialidade em relação às partes, conforme do disposto no artigo 473 do CPC.
Nesse diapasão observa-se, ainda, que, no caso concreto, trata-se de autora, tendo como ocupação principal atividades voltadas à profissão de embaladeira, a qual se encontra atualmente com 49 anos de idade, afastada do mercado formal de trabalho desde 2018 e, finalmente, que teve indeferido o seu pedido de benefício de auxílio-doença em 2018. Destarte, diante de tais circunstâncias, é imperioso o reconhecimento do acerto da fundamentação adotada pela r. sentença.
Termo inicial do benefício Em regra, a data de início para o pagamento do benefício é a mesma em que houve o requerimento administrativo ou o dia seguinte da cessação do benefício anteriormente concedido. Na ausência destas condições, a data da citação do INSS. Neste sentido: "PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO - DER. DATA DA CITAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O termo inicial do benefício previdenciário corresponde ao dia seguinte à cessação do benefício anteriormente concedido ou do prévio requerimento administrativo; subsidiariamente, quando ausentes as condições anteriores, o marco inicial para pagamento será a data da citação.
2. Assim, assiste razão ao ora recorrente, devendo os valores atrasados ser pagos desde a data do requerimento administrativo - DER.
3. Recurso Especial provido." (REsp 1.718.676-SP (2018/0007630-7), Relator Ministro Herman Benjamin, STJ – SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 02/08/2018) De se salientar que o
C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, "no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente" (Tema Repetitivo n. 1013).
Da atualização do débito Uma vez mais andou bem a r. sentença ao determinar que "a correção monetária e os juros de mora são aplicados na forma prevista no manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal." - o qual estabelece a aplicação do INPC, conforme requerido pela autarquia em seu recurso, bem como a SELIC, após a promulgação da EC n. 113/21. Dos honorários advocatícios A base de cálculo dos honorários advocatícios deve ser estabelecida de acordo com o julgado pelo
C. Superior Tribunal de Justiça no Tema n. 1.105, de forma que continua a incidir a Súmula 111/STJ, no tocante à fixação de honorários advocatícios nas ações previdenciárias, devendo a verba honorária ser fixada com base nas prestações vencidas até a decisão que conceder o benefício ao requerente. Das custas processuais O STJ entende que o INSS goza de isenção no recolhimento de custas processuais, perante a Justiça Federal (art. 8º, da Lei nº 8.620/1993).
Contudo, esta Corte tem decidido que, não obstante a isenção da autarquia federal, se ocorreu o prévio recolhimento das custas processuais pela parte contrária, o reembolso é devido, a teor do artigo 14, § 4º, da Lei 9.289/96, salvo se esta estiver amparada pela gratuidade da Justiça. Na hipótese, a parte autora é beneficiária da justiça gratuita, não sendo devido, desse modo, o reembolso das custas processuais pelo INSS.
Dispositivo
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação, mantendo a r. sentença em seus exatos termos. Intimem-se. São Paulo, 10 de janeiro de 2025.
