CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO (OAB 211735/SP), RAQUEL DELMANTO RIBEIRO HUYSMANS (OAB 312670/SP), MARIO LUIS FRAGA NETTO (OAB 131812/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5477751-97.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
36 - DES. FED. LEILA PAIVA APELANTE: FRANCISCO FELIX ALVES Advogados do(a) APELANTE: MARIO LUIS FRAGA NETTO - SP131812-N, CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N, RAQUEL DELMANTO RIBEIRO HUYSMANS - SP312670-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de apelação interposta pelo autor exequente contra a sentença que julgou procedentes os embargos à execução opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em sede de cumprimento de sentença previdenciária, e determinou o prosseguimento da execução pelo valor apresentado pela Autarquia Previdenciária, no montante de R$ 47.949,99, válido para agosto de 2013.
Em suas razões recursais, a parte recorrente pugna pela reforma da sentença, argumentando a impossibilidade de desconto do período em que exerceu atividade laboral, visto que necessário para manter a sua subsistência. Requer, ainda, o afastamento da TR como índice de correção monetária em razão da declaração de inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009.
Por fim, defende a impossibilidade de condenação ao pagamento de honorários advocatícios em razão da concessão da gratuidade da justiça na fase de conhecimento, a qual se estende para a execução. Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.
É o relatório.
Decido. Estão presentes os requisitos para o julgamento deste recurso por decisão monocrática, observados os termos do artigo 932, inciso IV, "b", do Código de Processo Civil (CPC) e da súmula 568 do
C. STJ. O recurso de apelação preenche os requisitos de admissibilidade e merece ser conhecido. A execução de título judicial deve observar o princípio constitucional da coisa julgada, cingindo-se aos exatos termos estabelecidos na condenação, nos limites da coisa julgada material emanada da “decisão judicial de que já não caiba recurso”, na forma do , da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), considerada transitada em julgado.
Assim, é vedada a rediscussão de critérios fixados, impondo-se a fidelidade ao título executivo, consoante o artigo 509, § 4º, do CPC que dispõe: “na liquidação é vedado discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou”. Nesse sentido, os seguintes precedentes do
C. STJ e deste E. Tribunal: STJ, AgRg no Ag 964.836/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, j. 20/05/2010, p. 21/06/2010; TRF 3ª Região, 3ª Seção, AR – Ação rescisória - 5031176-23.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, j. 28/07/2020, publ. 31/07/2020; TRF 3ª Região, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5006325-17.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 14/08/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 19/08/2019; 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5007439-88.2019.4.03.0000, Rel.
Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, j. 18/06/2019, publ. 24/06/2019. A título de prolegômenos, registre-se que Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29/06/2009, no ponto em que fixa a utilização da Taxa Referencial (TR) para a atualização monetária de condenações não tributárias impostas à Fazenda Pública, substituindo-a pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), a partir de 30/06/2009, conforme assentado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, Relator Ministro Luiz Fux, submetido à repercussão geral, julgado em 20/09/2017 e transitado em julgado em 03/03/2020, que cristalizou o Tema 810/STF, nos termos das seguintes teses, in verbis:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Nesse sentido, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça proferiu o julgamento do Recurso Especial nº 1.495.146/MG, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, submetido ao regime dos recursos repetitivos, definindo as teses do Tema 905/STJ, expressas na ementa do v. acórdão, cujo excerto trazemos à colação, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ.
DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. 'TESES JURÍDICAS FIXADAS.
1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. 1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária.
Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário. (...) 3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). (...)
4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.' (...) (REsp 1495146, Relator: Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22-02-2018, publicado em 02-03-2018) Assim, a correção monetária deve incidir conforme os termos fixados pelo Tema 810/STF (Repercussão Geral no RE nº 870.947), com a orientação firmada pelo Tema 905/STJ (Recurso Especial Repetitivo nº 1.495.146), que preconizam o IPCA-E nos feitos relativos ao benefício assistencial e o INPC nas lides relativas a benefícios previdenciárias, conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Evidentemente, é mister observar o conteúdo do título exequendo sobre o qual recaiu a coisa julgada, em atenção aos preceitos do artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República, bem como do artigo 509, § 4º, do CPC, que estabelece: "na liquidação é vedado discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou". Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. (...). CUMPRIMENTO DE
SENTENÇA. ALTERAÇÃO DOS CÁLCULOS DEFINIDOS NO TÍTULO EXECUTIVO TRANSITADO EM JULGADO. DESCABIMENTO. COISA JULGADA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 371/STJ.
1. A alteração dos parâmetros para apuração do montante devido definidos no título judicial executivo transitado em julgado configura ofensa ao instituto da coisa julgada, não importando se houve ulterior modificação no entendimento do STJ quanto a questões já decididas na fase de conhecimento.
2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1260836/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 25/02/2014) Cabe anotar, que a invocação das normas dos artigos 525, §1º, III, §§ 12 a 15, e 535, III, §§ 5º a 8º, do CPC, julgadas constitucionais pela ADI 2418 (Relator Ministro Teori Zavascki, j. 04/05/2016, pub. 17/11/2016), incidentes na execução contra a Fazenda Pública, que preconizam a inexigibilidade do "título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal", não tem efeito prático no presente feito, pois referidos comandos são dirigidos aos executados.
Sob tal perspectiva, não são aplicáveis as disposições constantes dos artigos 525, §15; e 535, §8º, do CPC. Com efeito, ainda que o exequente pretenda estabelecer um paralelo para justificar a não aplicação da TR, quando este índice figurar no título executivo judicial, por força da declaração de inconstitucionalidade pelo
C. STF, a premissa não pode ser aproveitada, porquanto inclusive os executados estão submetidos à coisa julgada material, quando esta se aperfeiçoou antes da decisão do
C. STF que considerou inconstitucional o ato normativo nele referido, (no caso concreto, o Tema 810 foi julgado em 29/09/2017). Nesses casos, impõe-se o manejo da ação rescisória para eventual hipótese de modificação dos índices aplicáveis à conta de liquidação. Esse é o entendimento preconizado pelo
C. STF no julgamento do RE n. 730.462, que sobre o Tema 733: "Relativização da coisa julgada fundada em norma posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle concentrado, após o prazo da ação rescisória", cristalizou a seguinte Tese: "A decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente.
Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (art. 495)". Nessa senda, insista-se, ainda que conste do título judicial a incidência da TR, como índice de correção monetária, na forma da Lei nº 11.960, de 29/06/2009, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pela
C. Suprema Corte, no RE nº 870.947, Tema 810/STF, julgado em 29/09/2017, é indiscutível a sua observância, em homenagem à coisa julgada material.
Registre-se, por fim, a promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, que inovou a ordem jurídica nacional estabelecendo alteração normativa quanto à disciplina do regime de atualização monetária. Em sendo assim, evidentemente, permanecem hígidos os precedentes obrigatórios emanados do
C. STF, Tema 810, e do
C. STJ, Tema 905. No entanto, verifica-se que, em razão do novel tratamento normativo constitucional, há que se recorrer à técnica do “overriding”, a qual preconiza uma espécie de impedimento à aplicação do precedente judicial obrigatório a partir do advento de nova norma, na espécie, de status constitucional. Sobre o assunto, ensina o professor Luiz Guilherme Marinoni: “Outra técnica utilizada nos Estados Unidos é chamada de overriding.
Essa igualmente não se confunde com overruling. Também nada tem a ver com a sinalização e com a transformation. Basicamente pela razão de que, mediante o seu uso, não se revoga o precedente (overruling), não se anuncia a sua iminente revogação (sinalização) nem se faz a reconstrução do precedente, isto é, não se consideram como fatos relevantes ou materiais aqueles que, no precedente, foram considerados de passagem, atribuindo-se-lhe, diante disso, nova configuração (transformation).
O overrinding apenas limita ou restringe a incidência do precedente, aproximando-se, nesse sentido, de uma revogação parcial. Mas no overrinding não há propriamente revogação, nem mesmo parcial, do precedente, embora o resultado da decisão com ele tomada não seja compatível com a totalidade do precedente. Mediante este expediente, a Corte deixa de adotar precedente em princípio aplicável, liberando-se da sua incidência.
Assim, a sua aproximação é maior em relação ao distinguishing”. (Precedentes Obrigatórios. 3ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, págs. 245). Nesse diapasão, é importante destacar que, a partir da data da publicação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, há incidência do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), como único índice remuneratório até o efetivo pagamento, nos termos do disposto pelo seu artigo 3º, in verbis: Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Feitas essas considerações, é de rigor a estrita observância do título executivo judicial. Do caso concreto A sentença, prolatada na ação de conhecimento em 15/08/2011 julgou “PROCEDENTE o pedido e CONDENO o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS a que conceda a FRANCISCO FELIX ALVES, portador do RG. nº. 13.657.536-SSP/SP, o benefício da aposentadoria por invalidez, no valor correspondente a 100% do salário benefício, ou o valor do auxílio doença se este, por força de reajustamento, for superior ao salário de benefício (art. 42 da Lei 8.213/91), a contar da data do encerramento do auxílio doença (art. 43, da Lei 8.213/91), devendo cada parcela ser atualizada a partir do seu vencimento, com juros de mora de 1% ao mês, desde a citação”, conforme se extrai da consulta realizada no sistema processual do E.
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Em sede recursal, foi dado parcial provimento à remessa necessária, para fixar a correção monetária e os juros de mora da seguinte forma, de acordo com consulta ao sistema processual desta E. Corte: A correção monetária sobre as prestações em atraso é devida desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência, observando-se a Súmula 148 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça e a Súmula 8 deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, e de acordo com o Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134, de 21/12/2010, do Conselho da Justiça Federal, que revogou a Resolução nº 561/2007.
Quanto aos juros de mora, esta Turma já firmou posicionamento no sentido de que devem ser fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir da citação, por força dos artigos 1062 do Código Civil de 1916 e 219 do Código de Processo Civil, até a vigência do novo Código Civil (11/01/2003), quando tal percentual é elevado para 1% (um por cento) ao mês, por força dos artigos 406 do novo Código Civil e 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, devendo, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09 (30/06/2009), refletir a mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, por força do seu artigo 5º, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97.
O INSS apresentou, em execução invertida, conta de liquidação atualizada para agosto de 2013, no valor total de R$ 47.949,99, com o desconto dos períodos em que houve atividade laboral pelo segurado (ID 48823909 - Pág. 22). Intimado, o exequente impugnou a conta da Autarquia Previdenciária, trazendo cálculos no montante de R$ 81.151,48, válido para a mesma data (ID 48823909 - Pág. 50/52). Citado nos termos do artigo 730 do Código de Processo Civil de 1973, o INSS opôs embargos à execução, alegando excesso nos cálculos do exequente em razão de não ter descontado os períodos em que houve o exercício de atividade laboral, bem como de não ter aplicado a previsão contida no artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009 para a correção do débito.
Foi proferida sentença, julgando procedentes os embargos e determinando o prosseguimento da execução pelo valor apresentado pela Autarquia Previdenciária, no montante de R$ 47.949,99, válido para agosto de 2013 (ID. 48824888 - Pág. 1/6). Vejamos. Quanto às parcelas devidas a título de benefício por incapacidade durante o período em que a parte autora exerceu atividade laboral, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado em 24/06/2020, negou provimento aos Recursos Especiais interpostos pelo INSS (ns. 1.786.590 e 1.788.700), que são objeto do Tema 1013, firmando a seguinte tese: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente." (grifei), cuja decisão encontra-se publicada no DJe de 01/07/2020.
Por oportuno, confira-se a ementa do julgado mencionado: PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA REPETITIVO 1.013/STJ. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. DEMORA NA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO SEGURADO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVA DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA.
POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TESE REPETITIVA FIXADA. IDENTIFICAÇÃO E DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA
1. O tema repetitivo ora controvertido consiste em definir a "possibilidade de recebimento de benefício, por incapacidade, do Regime Geral de Previdência Social, de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente em período de abrangência concomitante àquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava o deferimento do benefício."
2. Os fatos constatados no presente Recurso Especial consistem cronologicamente em: a) o segurado teve indeferido benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) na via administrativa; b) para prover seu sustento, trabalhou após o indeferimento e entrou com ação judicial para a concessão de benefício por incapacidade; c) a ação foi julgada procedente para conceder o benefício desde o requerimento administrativo, o que acabou por abranger o período de tempo em que o segurado trabalhou; e d) o debate, travado ainda na fase ordinária, consiste no entendimento do INSS de que o benefício por incapacidade concedido judicialmente não pode ser pago no período em que o segurado estava trabalhando, ante seu caráter substitutivo da renda e à luz dos arts. 42, 46 e 59 da Lei 8.213/1991.
3. A presente controvérsia e, consequentemente, a tese repetitiva que for fixada não abrangem as seguintes hipóteses: 3.1. O segurado está recebendo regularmente benefício por incapacidade e passa a exercer atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, em que não há o caráter da necessidade de sobrevivência como elemento que justifique a cumulação, e a função substitutiva da renda do segurado é implementada de forma eficaz.
Outro aspecto que pode ser analisado sob perspectiva diferente é o relativo à boa-fé do segurado. HÁ jurisprudência das duas Turmas da Primeira Seção que analisa essa hipótese, tendo prevalecido a compreensão de que há incompatibilidade no recebimento conjunto das verbas. A exemplo: AgInt no REsp 1.597.369/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; REsp 1.454.163/RJ, Rel.Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; e REsp 1.554.318/SP, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.2016. 3.2. O INSS alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) somente na fase de cumprimento da sentença, pois há elementos de natureza processual prejudiciais à presente tese a serem considerados, notadamente a aplicabilidade da tese repetitiva fixada no REsp 1.253.513/AL (Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012).
RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA
4. Alguns benefícios previdenciários possuem a função substitutiva da renda auferida pelo segurado em decorrência do seu trabalho, como mencionado nos arts. 2º, VI, e 33 da Lei 8.213/1991. Em algumas hipóteses, a substitutividade é abrandada, como no caso de ser possível a volta ao trabalho após a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991). Em outras, a substitutividade resulta na incompatibilidade entre as duas situações (benefício e atividade remunerada), como ocorre com os benefícios auxílio-doença por incapacidade e aposentadoria por invalidez.
5. Desses casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é pressuposto que a incapacidade total para o trabalho seja temporária ou definitiva, respectivamente.
6. Como consequência, o Regime Geral de Previdência Social arca com os citados benefícios por incapacidade para consubstanciar a função substitutiva da renda, de forma que o segurado que não pode trabalhar proveja seu sustento.
7. A cobertura previdenciária, suportada pelo regime contributivo solidário, é o provimento do sustento do segurado enquanto estiver incapaz para o trabalho.
8. É decorrência lógica da natureza dos benefícios por incapacidade, substitutivos da renda, que a volta ao trabalho seja, em regra, causa automática de cessação desses benefícios, como se infere do requisito da incapacidade total previsto nos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/1991, com ressalva ao auxílio-doença.
9. No caso de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS) estabelece como requisito a incapacidade "para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência", e, assim, a volta a qualquer atividade resulta no automático cancelamento do benefício (art. 46).
10. JÁ o auxílio-doença estabelece como requisito (art.
59) que o segurado esteja "incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Desse modo, a função substitutiva do auxílio-doença é restrita às duas hipóteses, fora das quais o segurado poderá trabalhar em atividade não limitada por sua incapacidade.
11. Alinhada a essa compreensão, já implícita desde a redação original da Lei 8.213/1991, a Lei 13.135/2015 incluiu os §§ 6º e 7º no art. 60 daquela, com a seguinte redação (grifos acrescentados): "§ 6º O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. § 7º Na hipótese do § 6º, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para cada uma das atividades exercidas."
12. Apresentado esse panorama legal sobre o tema, importa estabelecer o ponto diferencial entre a hipótese fática dos autos e aquela tratada na lei: aqui o segurado requereu o benefício, que lhe foi indeferido, e acabou trabalhando enquanto não obteve seu direito na via judicial; já a lei trata da situação em que o benefício é concedido, e o segurado volta a trabalhar.
13. A presente controvérsia cuida de caso, portanto, em que falhou a função substitutiva da renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
14. O provimento do sustento do segurado não se materializou, no exato momento da incapacidade, por falha administrativa do INSS, que indeferiu incorretamente o benefício, sendo inexigível do segurado que aguarde a efetivação da tutela jurisdicional sem que busque, pelo trabalho, o suprimento da sua subsistência.
15. Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço. Assim, a remuneração por esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária.
16. Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia previdenciária, pois, por culpa sua - indeferimento equivocado do benefício por incapacidade -, o segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura previdenciária, inerente aos mencionados benefícios.
17. Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito.
18. Assim, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral.
19. No mesmo sentido do entendimento aqui defendido: AgInt no AREsp 1.415.347/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, Je de 28.10.2019; REsp 1.745.633/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.3.2019; AgInt no REsp 1.669.033/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30.8.2018; REsp 1.573.146/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 13.11.2017; AgInt no AgInt no AREsp 1.170.040/SP, Rel.
Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 10.10.2018; AgInt no REsp 1.620.697/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2.8.2018; AgInt no AREsp 1.393.909/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 6.6.2019; e REsp 1.724.369/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 25.5.2018. FIXAÇÃO DA TESE REPETITIVA
20. O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente." RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
21. Ao Recurso Especial deve-se negar provimento, pois o Tribunal de origem julgou o presente caso no mesmo sentido do entendimento aqui proposto (fl. 142-143/e-STJ): "A permanência do segurado no exercício das atividades laborativas decorre da necessidade de prover sua subsistência enquanto a administração ou o Judiciário não reconheça sua incapacidade, não obstando a concessão do benefício vindicado durante a incapacidade."
22. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, o recorrente é condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor total da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015. CONCLUSÃO
23. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015. (REsp 1786590/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2020, DJe 01/07/2020) Assim sendo, não havendo delimitação expressa no título executivo que transitou em julgado acerca da impossibilidade de recebimento conjunto do benefício de incapacidade com eventual renda de trabalho exercido pelo segurado, deve ser aplicada integralmente a decisão paradigmática.
Todavia, no que se refere à correção monetária dos valores atrasados, a r. decisão monocrática, proferida por esta E. Corte em sede recursal, da qual emana o título executivo judicial, dispôs acerca dos critérios que devem ser observados na liquidação, por força da coisa julgada material. Desse modo, a execução deverá observar os parâmetros previstos no Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução n. 134/2010, do E.
Conselho da Justiça Federal, que prevê a aplicação do artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009, na correção dos valores em atraso. Nesse sentido, já se manifestou esta E. Décima Turma, nos termos dos julgados que seguem: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TAXA DE JUROS. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. MODIFICAÇÃO. OFENSA À COISA JULGADA. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. Consoante o entendimento jurisprudencial do STJ e desta Turma, no cálculo do valor exequendo, será observado o índice de correção monetária expressamente fixado no título executivo judicial, tendo em vista a imutabilidade da coisa julgada, devendo ser mantida a r. sentença recorrida, nos moldes em que proferida.
2. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0000819-87.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 14/09/2021, Intimação via sistema DATA: 17/09/2021) PREVIDENCIÁRIO - PROCESSO CIVIL – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - LEI 11.960/09 – QUESTÃO DEFINIDA NO TÍTULO JUDICIAL – EXECUÇÃO DE PARCELAS ANTERIORES AO QUINQUÊNIO ANTECEDENTE AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – COISA JULGADA – MATÉRIA NÃO ABORBADA NO PROCESSO DE CONHECIMENTO.
I – Em respeito a coisa julgada, deve prevalecer o critério de correção monetária fixado na decisão exequenda, que determinou a observância da aplicação dos índices previstos na Lei n. 11.960/09.
II - Considerando que o título judicial em execução transitou em julgado em 12.07.2013, portanto antes do pronunciamento final do E. STF no RE 870.947/SE, não se aplica ao caso em tela o entendimento firmado pela Egrégia Suprema Corte no aludido paradigma.
III - O E. STF, no RE 730.462/SP, com repercussão geral reconhecida, firmou a tese no sentido de que a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente; para que tal ocorra, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495).
Ressalva-se desse entendimento, quanto à indispensabilidade da ação rescisória, a questão relacionada à execução de efeitos futuros da sentença proferida em caso concreto sobre relações jurídicas de trato continuado.
IV - Não merece prosperar o recurso do INSS, no que concerne à impossibilidade de execução das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, que ocorreu em 28.01.2009, haja vista que o título judicial foi expresso ao determinar a condenação do réu ao restabelecimento do benefício de auxílio doença a partir de 18.03.2008, mas também ao pagamento do mesmo benefício no período compreendido entre 30.05.2002 e 10.02.2003, restando, portanto, tal questão acobertada pela coisa julgada, não podendo ser modificada no cumprimento de sentença, conforme já decidido pelo E.
STJ, em recurso representativo de controvérsia (REsp 1.235.513/AL, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 27/06/2012)
V – Não deve ser conhecido o recurso do INSS, no que tange à necessidade de aplicação do critério de correção monetária e juros de mora na forma da Lei n. 11.960/09, haja vista que no cálculo da contadoria judicial, acolhido pela sentença recorrida, foi considerado o disposto na mencionada norma legal.
VI – Apelação do INSS não conhecida em parte, e na parte conhecida improvida. Apelação da parte exequente improvida. (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0005506-50.2014.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 11/11/2020, Intimação via sistema DATA: 13/11/2020) Honorários advocatícios Em razão da sucumbência, condeno o INSS e o exequente ao pagamento de honorários advocatícios fixados em patamar mínimo sobre o valor do proveito econômico obtido nos embargos, observadas as normas do artigo 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil, suspensa a sua exigibilidade quanto ao último, tendo em vista o benefício da assistência judiciária gratuita.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação na forma supra.
