APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5496941-46.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
36 - DES. FED. LUCIA URSAIA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ANA MARIA DE SOUZA Advogado do(a) APELADO: GLEIZER MANZATTI - SP219556-N D E C I S Ã O O Senhor Juiz Federal Convocado OTÁVIO PORT (Relator): Proposta ação ordinária em face do INSS objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a averbação de tempo de serviço urbano, sem anotação em CTPS, no período de 02/1980 a 07/1987, na condição de empregada doméstica, sobreveio sentença de procedência para, reconhecendo o período requerido de atividade comum, conceder o benefício desde a DER, bem como ao pagamento dos atrasados acrescidos de correção e juros de mora nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente à época da liquidação, além de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre os valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos Termos da Súmula 111, STJ.
A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário. Em sede de embargos de declaração foi concedida tutela de urgência para a imediata implantação do benefício. Inconformada, a autarquia interpôs recurso de apelação, pelo qual pugna pela submissão da sentença ao reexame necessário, revogação da justiça gratuita e da tutela antecipada, ante a ausência dos requisitos legais. No mérito, requer a integral reforma da sentença alegando, em síntese, que não há comprovação do tempo de contribuição necessário no período de 1980 a 1987, inexistindo prova material sobre a veracidade dos fatos.
Afirma que “apelado não trouxe aos autos documentos suficientes que pudessem servir de início razoável de prova material do efetivo exercício das atividades urbanas no período total afirmado, tal como exigido pelo §3º, do art. 55 da Lei 8.213/91”. Subsidiariamente, requer a aplicação da correção monetária e dos juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação data pela Lei 11.960/2009, verba honorária fixada em percentual mínimo, inclusive, os honorários recursais, conforme art. 85, §§ 2º, 3º e 11 do CPC, e da Súmula 111 do STJ.
Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.
É o relatório. D E C I D O Recebo o recurso de apelação do INSS, haja vista que tempestivo, nos termos do artigo 1.010 do novo Código de Processo Civil, ressalvando que a apelação tem efeito suspensivo, salvo no tocante à concessão da tutela provisória (art. 1012, caput e § 1º, inciso V, do referido Código). O Novo Código de Processo Civil (art. 927 c/c art. 932, IV e
V) atribui ao Relator a possibilidade de decidir monocraticamente os recursos a ele distribuídos, nas hipóteses ali previstas. No que se refere ao pedido de revogação da tutela antecipada, formulado no recurso de apelação do INSS, trata-se de questão eminentemente de cunho instrumental, secundária, relativa à garantia do resultado prático e imediato do provimento jurisdicional que concedeu benefício.
Em sendo assim, é pertinente examinar primeiro a questão principal, que é aquela relativa à concessão do benefício, para depois se enfrentar a questão secundária, relativa à tutela específica, não constituindo, assim, objeção processual. Com fundamento no inciso I do § 3º do artigo 496 do atual Código de Processo Civil, já vigente à época da prolação da r. sentença, a remessa necessária não se aplica quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos.
Verifico que a sentença se apresentou ilíquida, uma vez que julgou procedente o pedido inicial para condenar a Autarquia Previdenciária a conceder o benefício e pagar diferenças, sem fixar o valor efetivamente devido. Esta determinação, na decisão de mérito, todavia, não impõe que se conheça da remessa necessária, uma vez que o proveito econômico daquela condenação não atingirá o valor de mil salários mínimos ou mais.
Observo que esta Corte vem firmando posicionamento no sentido de que, mesmo não sendo de valor certo, quando evidente que o proveito econômico da sentença não atingirá o limite de mil salários mínimos resta dispensada a remessa necessária, com recorrente não conhecimento de tal recurso de ofício (Apelação/Reexame Necessário nº 0003371-69.2014.4.03.6140 – Relator Des. Fed. Paulo Domingues; Apelação/Remessa Necessária nº 0003377-59.2015.4.03.6102/SP – Relator Des.
Fed. Luiz Stefanini; Apelação/Reexame Necessário nº 5882226-31.2019.4.03.9999 – Relator Des. Fed. Newton de Lucca). Assim, não prospera a submissão do julgado à remessa necessária. Requer o INSS a revogação dos benefícios da gratuidade de justiça, alegando que a parte autora mantinha vínculo empregatício com o Município de Guararapes e recebia a remuneração mensal em 07/2018 (ajuizamento da ação) no valor de R$ 3.704,19, suficiente para arcar com as despesas do processo.
O Código de Processo Civil de 2015, vigente desde 18/03/2016, diferentemente do CPC/73, disciplina a gratuidade da justiça, revogando alguns dispositivos da Lei n. 1.060/50. Gratuidade de justiça é um instrumento processual que pode ser solicitado ao Juiz da causa tanto no momento inaugural da ação quanto no curso da mesma. A dispensa das despesas processuais é provisória e condicionada à manutenção do estado de pobreza do postulante, podendo ser revogada a qualquer tempo.
Com efeito, dispõe o artigo 99, § 3º, do NCPC: "O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (...) § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural." Depreende-se, em princípio, que a concessão da gratuidade da justiça depende de simples afirmação da parte, a qual, no entanto, por gozar de presunção juris tantum de veracidade, pode ser ilidida por prova em contrário.
O artigo 99, § 2º, do CPC/15, determina que o Juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade. Rejeitado o requerimento, pois o valor da remuneração mensal da parte autora era inferior ao teto do benefício previdenciário pago pelo INSS na data do ajuizamento da ação (R$ 5.645,81) e na data da sentença (R$ 5.839,45), além do que, declarou sob as penas da lei não ter condições de arcar com as despesas inerentes ao processo, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.
Assim considerando, a presunção de que goza a declaração de hipossuficiência apresentada pela parte autora não foi ilidida por prova em contrário. Nesse contexto, resta mantida a gratuidade da justiça. Objetiva a parte autora a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição (NB:42/178.067.041-6), desde a DER (03/04/2018), mediante a inclusão de tempo de serviço urbano não constante do CNIS, nem anotado na CTPS, de empregada doméstica de 1980 a 1987.
O art. 55, caput, da Lei nº 8.213/91, dispõe que o tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, sendo que, de acordo com o parágrafo 3º desse dispositivo, essa comprovação só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito. Conquanto a referida lei não especifique a natureza do início razoável de prova material, quer em sua potencialidade, quer em sua eficácia, a prerrogativa de decidir sobre a validade dos documentos e concluir pela sua aceitação ou não, cabe ao julgador.
Assim, qualquer que seja a prova, particularmente a escrita, deve levar à convicção sobre o fato probando, isto é, além de pertencer à época dos fatos, deve fornecer indicações seguras de que houve o evento que se pretende provar. O início de prova material, exigido pelo § 3º do art. 55 da Lei nº 8.213/91, conforme a própria expressão o diz, não indica completude, mas sim começo de prova, princípio de prova, elemento indicativo que permita o reconhecimento da situação jurídica questionada, desde que associada a outros dados probatórios.
Observo que a atividade de empregado doméstico só foi regulamentada com a edição da Lei 5.859, de 11/12/1972, e pelo Decreto 71.885, de 26/02/1973, atualmente, pela Lei Complementar 150/2015. Por isso, era comum que trabalhadores na profissão de doméstico não possuíssem CTPS, sendo que houve um logo período de adaptação dos empregadores com a nova lei. E por ser um trabalho prestando no âmbito residencial, informal, normalmente o empregador não efetuava anotações na CTPS, comum para às empresas, em razão das recorrentes fiscalizações.
Em se tratando de atividade desenvolvida por trabalhador doméstico, leva-se em conta sua vulnerabilidade, mormente no período trabalhado pela autora, já que o obreiro doméstico não gozava de proteção a seus direitos até o advento da Lei 5.859/1972. Por essa razão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça dispensa a prova documental plena do exercício de trabalho doméstico anterior à edição da Lei 5.859/1972, eis que antes da referida inovação legislativa não havia exigência legal de filiação do empregado doméstico ao Regime Geral de Previdência Social.
Isto porque na vigência da Lei nº 3.807/60 não se exigia o recolhimento de contribuições, pois inexistia previsão legal para o registro do trabalhador doméstico, que na maioria das vezes era admitido por contrato verbal. Por esta razão, em tais casos, a jurisprudência passou a abrandar o entendimento da Súmula 149, para admitir, como início de prova documental, declaração de ex-empregador, ainda que não contemporânea ao tempo de serviço que se pretende comprovar, como revelam as ementas destes julgados: "PREVIDENCIÁRIO.
APOSENTADORIA POR IDADE. TEMPO DE SERVIÇO. TRABALHADORA DOMÉSTICA. PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 5.859/72. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. DESNECESSIDADE.
1. Como cediço, somente após o advento da 5.859, de 11/12/72, que a atividade laboral exercida pelos empregados domésticos passou a ser regulamentada.
2. No julgamento do EREsp nº 1.165.729/PR, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, DJe de 05/03/2015, esta Corte assentou a compreensão no sentido de que "As declarações de ex-empregadores, para fins de comprovação do exercício de atividade de empregada doméstica no período anterior à vigência da Lei n. 5.859, de 11/12/72, devem ser consideradas para fins de início de prova material, ainda que ausente a contemporaneidade do documento, desde que corroboradas por robusta prova testemunhal".
3. Recurso especial provido." (REsp 1686156 / SP, Rel. Min. Ministro SÉRGIO KUKINA, j. 22/03/2018, DJe 24/04/2018); "As declarações de ex-empregadores, para fins de comprovação do exercício de atividade de empregada doméstica no período anterior à vigência da Lei n. 5.859, de 11/12/72, devem ser consideradas para fins de início de prova material, ainda que ausente a contemporaneidade do documento, desde que corroboradas por robusta prova testemunhal". (EREsp nº 1.165.729/PR, Rel.
Min. NEFI CORDEIRO, DJe de 05/03/2015); "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADORA DOMÉSTICA. ART. 55, § 1º, DA LEI 8.213/91. RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PARA O PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 5.859/72. DESNECESSIDADE.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se firmado no sentido da desobrigação do trabalhador doméstico de efetuar o recolhimento das contribuições previdenciárias para fins de aposentadoria no período que antecedeu a vigência da Lei 5.859/72, porquanto, à época da prestação do serviço, não havia previsão legal de seu registro, tampouco obrigatoriedade de filiação à Previdência. Precedentes.
2. Acórdão da Corte de origem em consonância com o entendimento deste Tribunal. Incidência da Súmula 83/STJ que se aplica também à alínea "a", do permissivo constitucional. Recurso especial improvido." (REsp nº 1.479.250/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2014, DJe 29/09/2014); "PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO.
SEGURADO EMPREGADO DOMÉSTICO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE TRABALHO DOMÉSTICO. COMPROVAÇÃO DE LABOR DOMÉSTICO SEM REGISTRO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. EXIGÊNCIA APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI 5.859/1972. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIOS EM PERÍODO ANTERIOR À LEI 5.859/1972. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A questão recursal gira em torno do reconhecimento do período trabalhado como empregado doméstico, compreendido entre agosto de 1960 a abril de 1976 e de junho de 1976 a 10 de julho de 1986, para fins de concessão de aposentadoria por tempo.
2. A decisão agravada proveu em parte o recurso especial da ora agravante, para lhe reconhecer o trabalho doméstico exercido até 9.4.1973.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça dispensa a prova documental do exercício de trabalho doméstico anterior à edição da Lei 5.859/1972, porquanto antes da referida inovação legislativa não havia exigência legal de filiação do empregado doméstico ao Regime Geral de Previdência Social.
4. O trabalho doméstico exercido anteriormente à edição da Lei 5.859/1972 é passível de comprovação por prova exclusivamente testemunhal. Contudo, para períodos posteriores a 9.4.1973, data da entrada em vigor do referido diploma legal, exige-se que a prova testemunhal venha acompanhada de início de prova material.
5. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de equiparar à prova testemunhal, declarações escritas prestadas por supostos empregadores.
6. In casu, conforme explicitado pelo acórdão proferido pelo Tribunal a quo, a ora agravante não apresentou início de prova material hábil a comprovar o efetivo exercício do trabalho doméstico, razão pela qual teve seu pleito indeferido. Por isso, é possível o reconhecimento do tempo de trabalho como empregado doméstico exercido tão somente até 9.4.1973.
7. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1.466.094/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 05/11/2014); "PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. EMPREGADA DOMESTICA. APOSENTADORIA. PROVA.
1. É VÁLIDA A DECLARAÇÃO DE EX-EMPREGADOR, CORROBORADA POR PROVA TESTEMUNHAL IDÔNEA, A COMPROVAR A CONDIÇÃO DE DOMÉSTICA DA RECORRIDA, SE, A ÉPOCA DOS FATOS, NÃO HAVIA PREVISÃO LEGAL PARA O REGISTRO DE TRABALHOS DOMÉSTICOS.
2. RECURSO NÃO CONHECIDO" (REsp n.º 112716/SP, Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, j. 15/04/1997, DJ 12/05/1997, p. 18877). No caso dos autos, a parte autora apresentou cópia de matrícula escolar no período noturno junto à EEPSG - "João Arruda Brasil" de Guararapes, com atestado de dispensa das aulas de educação física, acompanhada de Declaração subscrita pela ex-empregadora, Sra. Maria da Conceição Guelli Queiroz, nas datas de 10/01/1985 e 14/01/1986.
As três testemunhas ouvidas, com depoimento transcrito nos autos (Id. 50228004, Id. 50228006 e Id. 50228008) complementaram plenamente o início de prova documental ao asseverarem, perante o juízo de primeiro grau, sob o crivo do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sem contraditas, que a autora exerceu atividade laboral, como empregada doméstica, nos períodos mencionados na inicial (1980 a 1987).
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a declaração firmada por ex-empregador e contemporânea aos fatos alegados constitui início de prova material da alegada atividade sem registro em CTPS. Nesse sentido: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. SUSPENSÃO DO PRAZO RECURSAL DURANTE AS FÉRIAS FORENSES. TEMPESTIVIDADE RECONHECIDA.
RECURSO ESPECIAL. RURÍCOLA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONDIÇÃO DE TRABALHADOR RURAL E CARÊNCIA COMPROVADAS NA INSTÂNCIA DE ORIGEM. SÚMULA
7. DECLARAÇÃO DE EX-EMPREGADOR CONTEMPORÂNEA AOS FATOS. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. SÚMULA 149/STJ.
1. Buscando com a ação o recebimento de aposentadoria por invalidez de natureza previdenciária, e não acidentária, não há razão para se aplicar a Lei nº 8.213/91, art. 129, no que diz respeito à tramitação do processo durante as férias forenses.
2. Publicada a decisão recorrida em 03/06/97 (terça-feira), e iniciando-se o prazo recursal no dia seguinte, findou-se em 04/08/97 (segunda-feira), em decorrência das férias forense. É tempestivo o Recurso Especial protocolado antes dessa data.
3. Impossível na instância especial desconstituir as conclusões do Tribunal a quo quanto a condição de rurícola do recorrido e do mesmo ter preenchido o período mínimo de carência, ante a necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório - Súmula 7 deste STJ.
4. A declaração do ex-empregador contemporânea aos fatos constitui-se em início de prova material.
3. Embargos acolhidos; Recurso Especial não provido." (EDcl no REsp 199642 / SP, Relator Ministro EDSON VIDIGAL, j. 18/12/2000, DJ 05/03/2001, p. 199); "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO INFRINGENTE. DECLARAÇÃO DE EX-EMPREGADOR CONTEMPORÂNEA AO FATO. INÍCIO RAZOÁVEL DE PROVA MATERIAL.
1. A valoração da prova testemunhal, quanto à atividade exercida pela recorrida como rurícola, é válida se apoiada em início razoável de prova material, podendo ser assim considerada declaração do ex-empregador atestando a efetiva prestação do serviço quando contemporânea ao fato.
2. Embargos de Declaração rejeitados." (EDcl no REsp 264627 / SP, Relator Ministro EDSON VIDIGAL, j. 07/12/2000, DJ 19/02/2001, p. 213); "PREVIDENCIÁRIO - TEMPO DE SERVIÇO - EMPREGADO DOMÉSTICO - DECLARAÇÃO DO EMPREGADOR - INÍCIO RAZOÁVEL DE PROVA MATERIAL. - A declaração do ex-empregador, contemporânea aos fatos, corroborados por depoimentos testemunhais idôneos, traduzem início razoável de prova material, para fins de reconhecimento de tempo de serviço prestado por empregado doméstico. - Precedentes. - Recurso não conhecido.” (REsp 194696 / SP, Relator Ministro JORGE SCARTEZZINI, j. 05/10/1999, DJ 03/11/1999, p. 127) Cumpre salientar que o desconto, o recolhimento das contribuições, bem como a correta informação prestada para fins previdenciários é de responsabilidade exclusiva do empregador, sob pena da parte autora, na qualidade de empregado que foi, sofrer as penalidades cabíveis pela legislação previdenciária, e de responsabilidade do INSS a fiscalização de toda a documentação apresentada e necessária à concessão do benefício.
Nesse sentido, a jurisprudência do egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região: "Este E. Tribunal tem entendido reiteradamente que, quando se trata de empregado, o dever legal de recolher as contribuições é do empregador. Caso não tenha sido efetuado tal recolhimento, é este quem deve ressarcir o INSS e não o empregado, não podendo este último ser penalizado por uma desídia que não foi sua." (AC, proc. nº 940.***.***-80/SP, Relatora Desembargadora Federal SYLVIA STEINER, j. 30/04/2002, DJ 28/06/2002, p. 547).
Portanto, deve ser reconhecido à parte autora o direito à averbação do tempo de contribuição do período de 01/02/1980 a 31/07/1987. Assim, somado ao tempo de serviço já reconhecido administrativamente (30 anos, 4 meses e 12 dias) quando do requerimento administrativo, a parte autora computava na DER (03/04/2018), 37 anos, 10 meses e 12 dias. Nessas condições, em 03/04/2018 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc.
I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 85 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. II, incluído pela Lei 13.183/2015). Os valores apurados e pagos na via administrativa, inclusive, em razão da antecipação dos efeitos da tutela serão solucionadas na fase de liquidação de sentença, se for o caso.
No que se refere à determinação de implantação do benefício, os seus efeitos devem ser mantidos. Tendo sido, em sede recursal, reconhecido o direito da parte autora de receber o benefício, não haveria qualquer senso, sendo até mesmo contrário aos princípios da razoabilidade e da efetividade do processo, cassar-se a medida e determinar a devolução de valores para que a parte autora, em seguida, obtenha-os de volta mediante precatório.
Por tais razões, mantenho os efeitos da tutela específica de que trata o artigo 497 do novo Código de Processo Civil. Mantida a correção monetária e os juros de mora nos termos do Manual de Orientação de Procedimento para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução 267/2013, do Conselho da Justiça Federal, ou aquele que estiver em vigor por ocasião da liquidação de sentença, nos termos fixados na r. sentença, pois no julgamento final do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, foi mantida a inconstitucionalidade da taxa "TR" como índice de correção monetária.
Em virtude da sucumbência, honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 11, do Novo Código de Processo Civil/2015, e da Súmula 111 do STJ, observando-se que o inciso II do § 4º, do artigo 85, estabelece que, em qualquer das hipóteses do §3º, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual somente ocorrerá quando liquidado o julgado.
Diante do exposto, nos termos do art. 927 c/c art. 932, IV e V, do CPC, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS para fixar os honorários advocatícios, na forma da fundamentação adotada. Transitado em julgado, remetam-se os autos à Vara de origem, observadas as formalidades legais.
Publique-se e intime-se.