APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5693000-07.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
29 - DES. FED. MARCELO VIEIRA APELANTE: CARLOS EDUARDO PEREIRA Advogados do(a) APELANTE: ANDREIA CAPUCCI - SP213130-N, FREDERICO WERNER - SP325264-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício previdenciário por incapacidade. A r. sentença, prolatada em 13.08.2018, julgou improcedente o pedido por entender que não foi comprovada a existência de incapacidade da parte autora para o trabalho, conforme dispositivo que ora transcrevo: “Diante do exposto, JULGO O PEDIDO IMPROCEDENTE.
Arcará a parte vencida com as despesas processuais e o pagamento de honorários advocatícios da parte adversa, o qual arbitro em R$ 800,00 (oitocentos reais), em face do trabalho realizado, nos termos do artigo 85, parágrafo 8° do Código de Processo Civil). Considerando que o(a) autor(a) é beneficiário(a) da Assistência Judiciária Gratuita, atente-se ao artigo 98, parágrafo terceiro do Código de Processo Civil.
Oportunamente, arquivem-se os autos. P. R.
I. C.” Apela a parte requerendo a reforma da sentença, afirmando para tanto que está incapacitada para o exercício das atividades laborativas habituais, fazendo jus ao benefício pleiteado. Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte. Decisão deste Tribunal determinando a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Determinada a remessa dos autos ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça para resolução do conflito negativo suscitado.
Decisão do Superior Tribunal de Justiça conhecendo e julgando procedente o conflito, para declarar competente o Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
É o relatório.
Decido. De início, assevero a possibilidade de julgamento do recurso por decisão singular deste Relator. Em que pese a norma prevista do artigo 932, incisos IV e V, esta E. Oitava Turma admite que, em observância aos princípios da celeridade e duração razoável do processo, o relator profira decisão monocrática sobre temas em que a jurisprudência pátria, em especial nos Tribunais Superiores, tenha firmado posicionamento dominante.
É o caso dos autos. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência.
O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária. É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
Acresça-se que de acordo o entendimento jurisprudencial firmado pelas Cortes Superiores e por este Tribunal, excepcionalmente,. comprovada a existência de incapacidade laboral parcial e definitiva incompatível com o desenvolvimento da atividade habitual do(a) requerente e/ou traga severa restrição para a reabilitação profissional e recolocação no mercado de trabalho, é possível a concessão de benefício previdenciário por incapacidade (AgRg no REsp n. 1.220.061/SP, STJ, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 3/3/2011, DJe de 14/3/2011; AgRg no AREsp 36.281/MS, STJ, rel.
Ministra Assusete Magalhães, 6.ª Turma, DJe de 01/03/2013; TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - Apelação Cível - 5004754-79.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal Ines Virginia Prado Soares, julgado em 28/11/2022, DJEN Data: 05/12/2022; TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - Apelação Cível - 5058712-77.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal Therezinha Astolphi Cazerta, julgado em 30/11/2022, DJEN Data: 05/12/2022; TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - Apelação Cível - 0002696-95.2015.4.03.6003, Rel.
Desembargador Federal Gilberto Rodrigues Jordan, julgado em 24/11/2022, DJEN Data: 30/11/2022). A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes. Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art.
25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;". Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão (art. 42, § 2º e 59, § 1º da Lei 8213/91).
O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após as consolidações das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (art. 86 da Lei nº 8.213/91). No caso dos autos, a sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido com base na conclusão do perito judicial afirmando a inexistência de incapacidade para o exercício das atividades habituais.
Confira-se: “Considerando os dados apresentados e o exame físico, concluo que há incapacidade parcial e permanente para o exercício da sua atividade habitual de vigilante, pois não possui condições de laborar correndo ou com necessidade eventual para tal como na profissão de vigilante. Mas apto para trabalhar em funções burocráticas dentro deste ramo e está apto para seu trabalho atual de motoboy ou o trabalho já exercido de vendedor de automóveis.” O laudo médico pericial (ID 654307779) complementado, elaborado em 28.08.2017, revela que a parte autora, motoboy, com 45 anos de idade no momento da perícia, é portadora de Fratura distal da tíbia direita e teve fratura na mão direita, a segunda sem deixar sequela funcional, concluindo: “Capaz de exercer seu trabalho atual de motoboy e de vendedor de automóvel que já possui experiência.” Consta ainda que: “ Ao avaliar o autor foi constatado que possui sequela de fratura no tornozelo direito decorrente de fratura após acidente de trajeto em 06/05/2011.
Foi tratado cirurgicamente, porém há um dos parafusos inadequadamente fixado. A sequela está estabelecida. Na mão direita não há perda funcional. HÁ nexo causal laboral. Considerando os dados apresentados e o exame físico, concluo que há incapacidade parcial e permanente para o exercício da sua atividade habitual de vigilante, pois não possui condições de laborar correndo ou com necessidade eventual para tal como na profissão de vigilante.
Mas apto para trabalhar em funções burocráticas dentro deste ramo e está apto para seu trabalho atual de motoboy ou o trabalho já exercido de vendedor de automóveis." Depreende-se da leitura do laudo que, apesar de reconhecer a existência de doença, o Expert do Juízo concluiu que tal patologia não implica em incapacidade para o labor, no sentido exigido pela legislação aplicável à matéria. Ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, verifico que o restante do conjunto probatório acostado aos autos não contém elementos capazes de ilidir as conclusões contidas no laudo pericial.
Anoto que a perícia judicial foi realizada com boa técnica, tendo o perito submetido a parte autora a testes para avaliação das alegadas patologias e do seu consequente grau de limitação laborativa e deficiência, fornecendo ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda. Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e não comprovada a existência de incapacidade, pressuposto indispensável para a concessão do benefício, de rigor a manutenção da sentença de improcedência do pedido por seus próprios fundamentos.
Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
Por esses fundamentos, com fulcro no inciso IV do artigo 932 do CPC/2015, NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença, nos termos da fundamentação exposta. Decorridos os prazos recursais sem manifestação das partes, certifique-se o trânsito em julgado e remetam-se os autos à Vara de Origem.
Intime-se. São Paulo, data da assinatura digital.
