Procedimento Comum Cível 5005174-22.2019.4.03.6109 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5005174-22.2019.4.03.6109 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA AUTOR: ARAFOR VEICULOS E PECAS LTDA Advogado do(a) AUTOR: FERNANDO CESAR LOPES GONCALES - SP196459 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A ARAFOR VEÍCULOS e PEÇAS LTDA., com qualificação nos autos, ajuizou a presente ação de rito comum, com pedido de tutela de urgência, em face da UNIÃO FEDERAL objetivando, em síntese, assegurar o direito de afastar a inclusão do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS e o Imposto Sobre Serviços – ISS na base de cálculo da Contribuição para Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS, bem como compensar os valores recolhidos indevidamente, com incidência da taxa SELIC, anteriores a 5 (cinco) anos à propositura da ação. Traz como fundamento de sua pretensão as decisões proferidas nos Recursos Extraordinários ns.º 240.785-2 e 574.706. Com a inicial vieram documentos. Sobreveio despacho ordinatório que foi cumprido. Postergou-se a análise do pedido de concessão de tutela de urgência. Regularmente citada, a ré apresentou contestação por meio da qual aduziu preliminar de ausência de documentos necessários para o ajuizamento da ação e, quanto ao mérito, insurgiu-se contra o pleito. Houve réplica. Intimadas as partes a especificarem as provas que pretendiam produzir, a autora juntou documentos e pugnou pela produção de prova pericial e a ré, por sua vez, nada requereu. Deferida a produção de prova pericial, a autora desistiu da sua realização. Vieram os autos conclusos para sentença. É a síntese do necessário. Fundamento e decido. Afigurando-se desnecessária a produção de provas, antecipo o julgamento da lide, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil. Acerca da pretensão veiculada nos autos, inicialmente há que considerar decisão do Supremo Tribunal Federal - STF, em sede de repercussão geral, do seguinte teor: Incidência do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS: O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. Com essa orientação, o Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a possibilidade de inclusão do montante do ICMS gerado na circulação de mercadoria ou prestação de serviço no conceito de faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS — v. Informativo 856. Prevaleceu o voto da ministra Cármen Lúcia (Presidente e relatora). Consignou que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre. Assim, enquanto o montante de ICMS circula por suas contabilidades, os sujeitos passivos das contribuições apenas obtêm ingresso de caixa de valores que não lhes pertencem. Em outras palavras, o montante de ICMS, nessas situações, não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, até porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. Ponderou, igualmente, que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS. Asseverou que tanto a análise jurídica quanto a contábil do ICMS — ambas pautadas em sua não cumulatividade, principal característica desse tributo — revelam não ser possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, nem também excluí-lo totalmente. Isso porque, enquanto parte do montante do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele mantém-se no patrimônio do contribuinte até a realização de nova operação. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS, entretanto, leva em consideração apenas o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, I, da CF1. Sobre esse aspecto, também com fundamento na doutrina, pontuou que a Constituição, no tocante à compensação, consagrou a ideia de que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável. O realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante do ICMS a recolher os valores cobrados, a esse título, nas operações ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe aos cofres públicos a diferença resultante dessa operação matemática. Assim, nem todo montante de ICMS é recolhido pelos contribuintes posicionados no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na fatura é aproveitada pelo contribuinte para compensar com o montante do imposto gerado na operação anterior. Em algum momento, ainda que não exatamente o mesmo, ele será recolhido e, por isso, não constitui receita do contribuinte. Logo, ainda que contabilmente escriturado, não guarda expressa definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, pois o valor do ICMS tem como destino fiscal a Fazenda Pública. Ademais, por ser inviável a apuração do ICMS, considerando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil ou escritural do imposto. Nesse sentido, o montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, com base no total de créditos decorrentes de aquisições e no total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Em suma, o princípio da não cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação entre débitos e créditos na escrituração fiscal. Para a relatora, o regime da não cumulatividade impõe concluir que, embora se tenha a escrituração da parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Enfatizou que, embora o ICMS incida sobre todo o valor da operação, o regime de compensação importa na possibilidade de, em algum momento da cadeia de operações, haver saldo a pagar do tributo, se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida desse aumento do valor. Em outras palavras, o valor do ICMS é indeterminável até se efetivar a operação subsequente. Afasta-se, pois, da composição do custo e deve, por conseguinte, ser excluído da base de cálculo das mencionadas contribuições. Por fim, verificou que o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário (Lei 9.718/1998, art. 3º, § 2º, I, “in fine”) importa transferência integral às Fazendas Públicas estaduais do montante recolhido, sem a necessidade de compensação e, portanto, de identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos. Se a norma exclui o ICMS transferido integralmente para os Estados-Membros da base de cálculo das mencionadas contribuições sociais, também deve ser excluída a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade. Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao recurso. 1. CF, art. 155, § 2º, I: “Art. 155...§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”. (RE 574706/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 15.3.2017, (RE-574706). A par do exposto, ressalte-se que ao analisar os embargos de declaração interpostos, o STF estabeleceu que é o ICMS destacado da nota fiscal que deve ser excluído do conceito de receita e não somente o valor devido pelo contribuinte após as deduções do imposto cobrado em fases anteriores, nos seguintes termos: “(...) Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” Quanto ao Imposto Sobre Serviços - ISS, há igualmente jurisprudência consolidada no STF que editou o Tema 118: “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao artigo 195, inciso I, b da Constituição da República.” Não é outro o entendimento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região – TRF3: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta. 2. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. Precedentes da 3ª Turma do TRF da 3ª Região. (...). (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 367139 - 0004190-62.2015.4.03.6110, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 17/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/05/2017). AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BC DO PIS E DA COFINS. 1. A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706/PR. 2. Tenha-se em vista que em 2007, a AGU ajuizou a Ação Direta de Constitucionalidade 18/DF, ainda pendente de julgamento, no bojo da qual pede que o Supremo declare em conformidade com a Constituição o artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, da lei 9.718/98, que regulamentou a base de cálculo para apuração dos valores da COFINS e do PIS. Posteriormente ao ajuizamento da ADC, o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785/MG, inclinou-se no sentido da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Finalmente, o C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, reafirmou seu entendimento anterior e pacificou a questão definindo, com repercussão geral, no julgamento do RE 574.706, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme noticiado no Informativo nº 857, 13 a 17 de março de 2017. 4. Não se olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se aplica ao ISS. 5. Assim, considero que as alegações do contribuinte coadunam com o atual posicionamento da Corte Suprema. 6. Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 589616 - 0018958-53.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 03/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/05/2017). Fixado esse posicionamento, a autora faz jus à restituição/compensação dos valores somente a partir do trânsito em julgado desta decisão, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Considerando a bilateralidade da relação tributária, se o Estado deve receber seus créditos impontuais com atualização monetária, deve solver seus débitos da mesma forma, com a utilização dos mesmos índices, por questão de reciprocidade. Posto isso, julgo procedente o pedido, com fulcro no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil para reconhecer o direito da autora de não incluir o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, bem como o Imposto Sobre Serviços – ISS destacados das notas fiscais, nas bases de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS, bem como à compensação/restituição dos valores com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, atualizados pela taxa SELIC, observando-se, todavia, a prescrição quinquenal e o que preceitua o artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Custas ex lege. Condeno, ainda, a ré ao pagamento dos honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor total da condenação. Independentemente do trânsito em julgado, com fulcro nos artigos 300 e 497, ambos do Código de Processo Civil PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5005174-22.2019.4.03.6109 / 2ª Vara Federal de Piracicaba defiro a tutela de urgência. Intime-se o Delegado da Receita Federal em Ribeirão Preto/SP, por ofício, a fim de que se adotem as providências cabíveis ao cumprimento da presente sentença, no prazo de 15 (quinze) dias. Dispensada a remessa necessária à vista do disposto no artigo 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. Intimem-se. PIRACICABA, data da assinatura eletrônica.

21/02/2022, 00:00

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Partes do Processo(24)

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Juntada de Petição de contrarrazões

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Juntada de ato ordinatório

Decorrido prazo de ARAFOR VEICULOS E PECAS LTDA em 18/07/2022 23:59.

Juntada de Petição de apelação

Juntada de Petição de manifestação

Publicado Sentença em 27/06/2022.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 24/06/2022

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Embargos de Declaração Não-acolhidos

Decorrido prazo de ARAFOR VEICULOS E PECAS LTDA em 20/06/2022 23:59.

Conclusos para julgamento

Juntada de Petição de embargos de declaração

Todas as movimentações(88)

Todos os documentos(21)