Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: ARAFOR VEICULOS E PECAS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: FERNANDO CESAR LOPES GONCALES - SP196459-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ARAFOR VEICULOS E PECAS LTDA Advogado do(a)
APELADO: FERNANDO CESAR LOPES GONCALES - SP196459-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005174-22.2019.4.03.6109 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: ARAFOR VEICULOS E PECAS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
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APELADO: FERNANDO CESAR LOPES GONCALES - SP196459-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Recursos de apelação interpostos pela União (id 264355672) e por ARAFOR VEÍCULOS E PEÇAS LTDA e outros (id 264355679)contra a sentença que, em sede de ação ordinária, julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar a exclusão das parcelas do ICMS e ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, nos seguintes termos (id 264355658, id 264355669): Posto isso, julgo parcialmente procedente o pedido, com fulcro no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil para reconhecer o direito da autora de não incluir o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, bem como o Imposto Sobre Serviços – ISS destacados das notas fiscais, nas bases de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS, bem como à compensação/restituição dos valores com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, atualizados pela taxa SELIC, observando-se, todavia, a modulação promovida pelo Supremo Tribunal Federal – STF no RE 574.706 quanto ao ICMS, a prescrição quinquenal quanto ao ISS e o que preceitua o artigo 170-A do Código Tributário Nacional. (...). Condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios que serão fixados nos percentuais mínimos do escalonamento previsto no artigo 85, §3º do CPC, tendo em vista que se trata de sentença ilíquida, consoante prescreve o artigo 85, §4ª, inciso I do CPC. Ante a sucumbência recíproca, nos temos do artigo 86 do CPC, condeno igualmente a autora ao pagamento de honorários advocatícios correspondentes a 10% do montante que postulava compensar, quando à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no período de 22.10.2014 a 15.03.2017, a ser obtido na fase de liquidação de sentença. Os embargos de declaração opostos pelo contribuinte foram rejeitados id 264355675. A UF argumenta, em síntese, que: a) não há como se aplicar a ratio decidendi do Tema 69 (exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais) ao tema em debate (exclusão do ISS). Deve-se aguardar o julgamento da repercussão geral sobre a matéria (RE n.º 592.616 para o ISS – tema 118) para que sejam julgados os processos relacionados; b) o ISS (LC n.º 116/2003,art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77, art. 195, inciso I, alínea “b”, da CF) não passa de um custo fiscal típico para quem explora determinada atividade econômica. Se, nos termos do disposto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/76, receita líquida é receita bruta menos impostos sobre vendas e serviços, estes estão incluídos nesta e, dessa forma, também na receita; c) eventual compensação deverá ocorrer somente após o trânsito em julgado da presente ação (art. 170-A do CTN), com atualização pela taxa SELIC. Pede a atribuição do efeito suspensivo ao recurso (art. 1.012, §§ 3º e 4º do CPC) e a reforma do julgado, ou caso mantido, seja vedada a compensação/restituição do qüinqüênio anterior. Sem contrarrazões. Por sua vez, o contribuinte, em seu apelo, alega que a modulação dos efeitos da decisão no RE n.º 574.706/PR não tem o condão de afastar o êxito obtido na demanda pelo contribuinte (afastamento da inclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS) e não se justifica a imposição da sucumbência recíproca, já que a pretensão foi integralmente acolhida. Requer a reforma do julgado para condenar apenas a parte apelada ao pagamento dos honorários sucumbenciais, nos termos do artigo 85 do CPC, bem como para que sejam majorados os honorários devidos pela fazenda. Com contrarrazões id 264355685. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005174-22.2019.4.03.6109 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: ARAFOR VEICULOS E PECAS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: FERNANDO CESAR LOPES GONCALES - SP196459-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ARAFOR VEICULOS E PECAS LTDA Advogado do(a)
APELADO: FERNANDO CESAR LOPES GONCALES - SP196459-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005174-22.2019.4.03.6109 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE Recebo os recursos interpostos e passo ao julgamento. Apelo da UF Prejudicado o pleito de atribuição do efeito suspensivo, apresentado pela UF, à vista do julgamento do recurso. O reconhecimento da repercussão geral sobre o tema relativo ao ISS (RE n.º 592.616) não constitui impedimento ao julgamento do feito. A alegações concernentes ao art. 170-A do CTN e incidência da atualização pela taxa SELIC não merecem conhecimento, visto que tais determinações constaram da sentença. Fato gerador das contribuições sociais A hipótese constitucional de incidência das contribuições sociais, na parte em que interessa ao caso vertente, está prevista no artigo 195, inciso I, alínea "b", e tem como fato gerador a receita ou o faturamento: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:... b) a receita ou o faturamento;... É imprescindível, portanto, estabelecer os contornos do que é "receita ou faturamento" para determinar se os valores relativos à exação debatida neles se enquadram e, quanto ao tema, o Supremo Tribunal Federal assentou que, para efeitos de interpretação do texto constitucional, o fato gerador previsto pelo inciso I do artigo 195 é a receita obtida com a venda de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços (ADC 1/DF, RE 346.084/PR), em respeito ao artigo 110 do Código Tributário Nacional. No julgamento do RE nº 585.235, o Ministro Cezar Peluso relacionou o faturamento à "soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais", de forma que o conceito envolve riqueza própria, auferida com a atividade econômica desenvolvida pela pessoa jurídica, conforme seu objeto social. O ISS, por sua vez, é tributo de competência dos municípios, incidente sobre a prestação de serviços. Admitir sua inclusão na base de cálculo das contribuições resulta na conclusão absurda de que a empresa produz o ISS, como se a geração de impostos fosse perseguida pelo objeto social de uma organização mercantil ou similar. Assim, o ISS não se amolda ao conceito de faturamento, porque é tributo e, dessa maneira, não representa: 1) receita auferida pela atividade econômica da pessoa jurídica; e 2) riqueza que tenha sido integrada ao seu patrimônio. Inserir na base de cálculo das contribuições sociais parcela que não se subsume na hipótese constitucional de incidência viola o postulado da legalidade previsto no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal. Distinção entre os conceitos de preço e faturamento É cediço que a natureza do ISS (tributo indireto) e sua estrutura fazem com que ele componha o preço da operação. No entanto, conforme exposto, o faturamento não advém da soma dos preços cobrados, mas da riqueza que decorre do negócio, na qual um ônus fiscal não pode estar incluído. Preço é conceito que não se confunde com o de faturamento, cuja definição deve ser extraída da interpretação sistemática da Constituição, âmbito no qual carece de sentido a tributação sobre tributo, sob pena de violação aos princípios basilares do sistema tributário, especialmente o da capacidade contributiva. O valor da operação pago pelo consumidor não se presta como alicerce para a construção do conceito constitucional de faturamento que, conforme explicitado, está vinculado à expressão econômica auferida pela realização da atividade da empresa, em que não se inclui a produção de impostos. A esse respeito, transcrevo trecho do voto do Ministro Cezar Peluso no RE 346.084/PR: Sr. Presidente, gostaria de enfatizar meu ponto de vista, para que não fique nenhuma dúvida ao propósito. Quando me referi ao conceito construído sobretudo no RE 150.755, sob a expressão receita bruta de venda de mercadorias e prestação de serviço, quis significar que tal conceito está ligado à ideia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se inclui todo incremento patrimonial resultante do exercício de atividades empresariais típicas. (grifei) Em relação às Súmulas n.º 264/TFR, n.º 68/STJ e n.º 94/STJ, necessário esclarecer que o posicionamento firmado naqueles enunciados decorreu essencialmente do fundamento de que o imposto estadual inclui-se no preço da transação e, consequentemente, condiz com o conceito de faturamento, conclusão que não pode prosperar diante da já exposta diferenciação entre os dois institutos abordados. Princípios do Direito Tributário. Capacidade contributiva O sistema tributário é regido pela legalidade e, assim, o Estado exerce seu poder de tributar por meio de uma relação jurídica e não pela força, de forma a se sujeitar ao regime insculpido pelas limitações constitucionais ao seu poder-direito. Nesse sentido, é a doutrina de Hugo de Brito Machado, em "Curso de direito tributário", 29ª ed., p. 50: "o Direito Tributário existe para delimitar o poder de tributar, transformando a relação tributária, que antigamente foi uma relação simplesmente de poder, em relação jurídica". É nesse contexto que surgem os princípios constitucionais do Direito Tributário, entre eles a legalidade, a anterioridade, a isonomia, a irretroatividade e a vedação ao confisco, este derivado do princípio da capacidade contributiva, segundo o qual a atuação do fisco deve respeitar a aptidão do contribuinte para suportar a carga tributária sem que haja perecimento da riqueza tributável que a lastreia. Roque Carrazza ensina que: "não se pode, em homenagem aos princípios da capacidade contributiva e da não confiscatoriedade, assujeitar um mesmo fato econômico à incidência de tantos impostos, que acabem por retirar do contribuinte o mínimo vital a que estamos aludindo"(in "Curso de direito constitucional tributário", 24ª ed., p. 102 - Malheiros). Nesse ponto, cumpre afirmar a falta de razoabilidade de se incluir um tributo na base de cálculo de outro. Nas palavras do Ministro Marco Aurélio, em voto proferido no RE 240.785-2/MG: "Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus (...). A tributação sobre imposto fere a lógica do próprio ordenamento, sobretudo quando esse resultado só é atingido pela distorção do conceito constitucionalmente previsto como fato gerador. Em respeito ao sistema, não pode o legislador, sob uma falsa legalidade, manipular a definição de um instituto para criar tributo sobre qualquer situação indiscriminadamente, inclusive sobre montante que sequer representa ingresso de valor para o contribuinte e não configura expressão de riqueza. Alegação de que o ISS é custo repassado ao comprador Não procede a afirmação de que a exação municipal é um custo repassado no preço do serviço. O ISS é um imposto que compõe o preço da operação, porém, a circunstância de ser cobrado do comprador não lhe altera a natureza de tributo, característica, aliás, impassível de ser adulterada por maior que seja o esforço argumentativo utilizado. Pretender lhe conferir qualidade diversa é supor que o exercício intelectual possa modificar a própria realidade. O fato de o valor do ISS ser distinguível na fatura ou nota fiscal apenas explicita a sua condição de ônus fiscal, perfeitamente destacável da base de cálculo das contribuições sociais, raciocínio que se justifica a fim de respeitar as limitações ao poder arrecadatório e garantir a coerência do sistema. Destarte, entendo que a base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extrapolar o montante percebido pela pessoa jurídica com a atividade econômica e, sob qualquer ângulo que se examine a questão, inviável o enquadramento do ISS naquele conceito, razão porque deve ser excluída a parcela relativa ao imposto municipal da incidência das contribuições sociais em debate. Não há que se falar, ainda, em violação aos artigos 150 da Constituição, 111 do CTN ou interpretação extensiva das deduções previstas nas Leis Complementares 07/70 e 70/91, uma vez que não se trata de outorgar isenção, mas de reconhecer a não subsunção do presente caso na hipótese legal de incidência do ISS. Nesse sentido já decidiu esta corte: (TRF 3ª Região, AMS n.º 329936, 00158323820104036100, Terceira Turma, rel. Des. Federal MARCIO MORAES, Julg.: 25/10/2012, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/11/2012) Além disso, afigura-se plenamente cabível a aplicação do mesmo raciocínio utilizado no julgamento do RE n.º 574.706, o qual estabeleceu o afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, à situação concreta apresentada. Destarte, não merece reforma o provimento de 1º grau de jurisdição, ao determinar a exclusão do ISS da base de apuração do PIS/COFINS. Por fim, em obediência ao que estabelece o § 11 do artigo 85 do CPC, devem ser majorados para os percentuais intermediários do escalonamento previsto no artigo 85, §3º do CPC o montante determinado pela sentença concernente aos honorários advocatícios a serem pagos pela UF. Apelo do contribuinte Merece guarida a argumentação apresentada, uma vez que a modulação dos efeitos determinada pelo STF em relação à decisão proferida no RE n.º 574.706/PR não afasta o reconhecimento da pretensão do contribuinte (exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS), como alegado, e não se justifica a imposição da sucumbência recíproca (artigo 86 do CPC), visto que a parte autora, ora apelante, decaiu de parte mínima do pedido. Dispositivo
Ante o exposto, declaro prejudicado o pleito de atribuição do efeito suspensivo, conheço parcialmente do apelo da UF e, na parte conhecida, nego-lhe provimento e dou parcial provimento ao apelo do contribuinte para excluir da sentença a sua condenação ao pagamento dos honorários advocatícios. Mantida a condenação da UF às verbas de sucumbência, majoradas, consoante fundamentação explicitada. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE TRIBUTÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. PIS E COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. -Apelo da UF: O reconhecimento da repercussão geral sobre o tema relativo ao ISS (RE n.º 592.616) não constitui impedimento ao julgamento do feito. - É cediço que a natureza do ISS (tributo indireto) e sua estrutura fazem com que ele componha o preço da operação. No entanto, conforme exposto, o faturamento não advém da soma dos preços cobrados, mas da riqueza que decorre do negócio, na qual um ônus fiscal não pode estar incluído. Preço é conceito que não se confunde com o de faturamento, cuja definição deve ser extraída da interpretação sistemática da Constituição, âmbito no qual carece de sentido a tributação sobre tributo, sob pena de violação aos princípios basilares do sistema tributário, especialmente o da capacidade contributiva. O valor da operação pago pelo consumidor não se presta como alicerce para a construção do conceito constitucional de faturamento que, conforme explicitado, está vinculado à expressão econômica auferida pela realização da atividade da empresa, em que não se inclui a produção de impostos. A esse respeito, transcrevo trecho do voto do Ministro Cezar Peluso no RE 346.084/PR: Sr. Presidente, gostaria de enfatizar meu ponto de vista, para que não fique nenhuma dúvida ao propósito. Quando me referi ao conceito construído sobretudo no RE 150.755, sob a expressão receita bruta de venda de mercadorias e prestação de serviço, quis significar que tal conceito está ligado à ideia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se inclui todo incremento patrimonial resultante do exercício de atividades empresariais típicas. (grifei). - Não procede a afirmação de que a exação municipal é um custo repassado no preço do serviço. O ISS é um imposto que compõe o preço da operação, porém, a circunstância de ser cobrado do comprador não lhe altera a natureza de tributo, característica, aliás, impassível de ser adulterada por maior que seja o esforço argumentativo utilizado. Pretender lhe conferir qualidade diversa é supor que o exercício intelectual possa modificar a própria realidade. O fato de o valor do ISS ser distinguível na fatura ou nota fiscal apenas explicita a sua condição de ônus fiscal, perfeitamente destacável da base de cálculo das contribuições sociais, raciocínio que se justifica a fim de respeitar as limitações ao poder arrecadatório e garantir a coerência do sistema. - Destarte, entendo que a base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extrapolar o montante percebido pela pessoa jurídica com a atividade econômica e, sob qualquer ângulo que se examine a questão, inviável o enquadramento do ISS naquele conceito, razão porque deve ser excluída a parcela relativa ao imposto municipal da incidência das contribuições sociais em debate. Não há que se falar, ainda, em violação aos artigos 150 da Constituição, 111 do CTN ou interpretação extensiva das deduções previstas nas Leis Complementares 07/70 e 70/91, uma vez que não se trata de outorgar isenção, mas de reconhecer a não subsunção do presente caso na hipótese legal de incidência do ISS. Nesse sentido já decidiu esta corte: (TRF 3ª Região, AMS n.º 329936, 00158323820104036100, Terceira Turma, rel. Des. Federal MARCIO MORAES, Julg.: 25/10/2012, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/11/2012). -Além disso, afigura-se plenamente cabível a aplicação do mesmo raciocínio utilizado no julgamento do RE n.º574.706, o qual estabeleceu o afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, à situação concreta apresentada, como explicitado. - Em obediência ao que estabelece o § 11 do artigo 85 do CPC, devem ser majorados para os percentuais intermediários do escalonamento previsto no artigo 85, § 3º do CPC o montante determinado pela sentença concernente aos honorários advocatícios a serem pagos pela UF. - Apelo do contribuinte: Merece guarida a argumentação apresentada, uma vez que a modulação dos efeitos determinada pelo STF em relação à decisão proferida no RE n.º 574.706/PR não afasta o reconhecimento da pretensão do contribuinte (exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS), como alegado, e não se justifica a imposição da sucumbência recíproca (artigo 86 do CPC), visto que a parte autora, ora apelante, decaiu de parte mínima do pedido. - Apelo da UF a que se nega provimento. Apelo do contribuinte a que se dá provimento. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu declarar prejudicado o pleito de atribuição do efeito suspensivo, conhecer parcialmente do apelo da UF e, na parte conhecida, negar-lhe provimento e dar parcial provimento ao apelo do contribuinte para excluir da sentença a sua condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, mantida a condenação da UF às verbas de sucumbência, majoradas, consoante fundamentação, nos termos do voto do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MARLI FERREIRA e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE. Ausente, justificadamente, o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.