PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5772415-39.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
29 - JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ANA EDUARDA GALLO Advogado do(a) APELANTE: GESLER LEITAO - SP201023-N APELADO: ANA EDUARDA GALLO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELADO: GESLER LEITAO - SP201023-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de recurso de apelação do INSS e de recurso adesivo da parte autora em face da r. sentença que julgou procedente o pedido (ID 71980352), nos seguintes termos: “Do exposto, na forma do art. 487, I do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE a ação movida por Ana Eduarda Gallo em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, para o fim de CONDENAR a autarquia ré a pagar à parte autora benefício previdenciário de auxílio doença, consistente em renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário de benefício, devido desde a data da citação (06/07/2017 – fls. 70), devendo ser mantido no mínimo até a data indicada pelo perito (dois anos após a realização da perícia, que se deu em 26/07/2017 – fls. 74/80).
Se ainda não foi feito, determino a imediata implantação/restabelecimento do benefício concedido à parte requerente, tendo em vista que sua incapacidade restou provada. Servirá cópia desta decisão de antecipação, assinada digitalmente (vide lateral direita), como ofício ao INSS. As parcelas devidas e em atraso, inclusive os honorários, deverão ser corrigidos monetariamente, desde a publicação desta sentença, e acrescidos de juros de mora, estes a partir do trânsito (art. 85 §16 do CPC), ambos na forma estabelecida no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09.
Não se desconhece o pronunciamento e reconhecimento de inconstitucionalidade realizado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 870.947/SE, em 20/09/2017, no tocante à forma de atualização dos débitos devidos pela Fazenda Pública prevista na . Ocorre que a própria Suprema Corte, por decisão proferida naqueles mesmos autos pelo Relator Eminente Ministro Luiz Fux, em 24/09/2018, concedeu efeito suspensivo a embargos de declaração lá interpostos, de modo que continua em pleno vigor aquele dispositivo.
Como decorrência da sucumbência, arcará o réu com as custas e despesas processuais, com exceção da taxa judiciária (artigo 6º da Lei Estadual 11.608/03), bem como honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, na forma da Súmula 111 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Havendo a interposição de recurso de apelo e posterior recurso adesivo, intime-se a parte contrária para contrarrazões no prazo legal, remetendo-se os autos à superior instância, independentemente de juízo de admissibilidade (art. 1.010, §3º do CPC).
Nos termos do art. 496, I do Código de Processo Civil, não se tratando das hipóteses do §3º do dispositivo retro, já que ilíquida a condenação, independentemente de recurso das partes, remetam-se os autos à Egrégia Superior Instância competente. No momento oportuno, certifique-se o trânsito em julgado e, nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos, observadas as cautelas de praxe.
Publique-se e intime-se.” Apela o INSS (ID 71980362) pugnando, preliminarmente, pelo recebimento do recurso no duplo efeito, bem como seja reconhecida a falta de interesse de agir, sendo o feito extinto sem resolução do mérito, na forma do art. 485, VI, do CPC, ao argumento de que “as patologias indicadas no laudo pericial sequer foram objeto de análise da perícia médica autárquica”; no mérito, pela parcial reforma da sentença para que o termo inicial do benefício seja fixado a partir do laudo médico-pericial que constatou a incapacidade laborativa, em 26/07/2017.
A parte autora (ID 71980373) pugna pela reforma da sentença para que o termo inicial do benefício seja fixado desde a cessação indevida do benefício de auxílio-doença - 13/04/2017 (fls. 25). Sem contrarrazões.
É o relatório.
Decido. De início, observo que a r. sentença impugnada foi proferida na vigência do CPC/2015. Considerando presentes os requisitos estabelecidos na Súmula/STJ n.º 568 - O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. (Súmula 568, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2016, DJe 17/03/2016) -, assim como, por interpretação sistemática e teleológica, aos artigos 1º a 12º, c.c o artigo 932, todos do Código de Processo Civil/2015, concluo que no caso em análise é plenamente cabível decidir-se monocraticamente, mesmo porque o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, sendo ainda passível de controle por meio de agravo interno (artigo 1.021 do CPC/2015), cumprindo o princípio da colegialidade.
Da Remessa Necessária O art. 496 do CPC/2015, dispõe não ser aplicável a remessa necessária "quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:
I) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público". O valor da condenação, neste caso, não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, razão pela qual se impõe o não conhecimento da remessa oficial. Do pedido de efeito suspensivo De início, tenho que o pedido de efeito suspensivo não deve ser deferido, uma vez que não estão presentes os requisitos necessários, nos termos do art. 1.012 do CPC.
Ademais, considerando que a insurgência se confunde com o mérito, com ele será analisada. Da Preliminar de falta de interesse de agir. A exigibilidade de requerimento administrativo prévio no âmbito previdenciário já foi analisada pelas Cortes Superiores, em sede de repercussão geral (art. 543-B, CPC) e de repetitividade (art. 543-C, CPC): "Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. prévio requerimento administrativo E INTERESSE EM AGIR.
1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.
2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.
3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.
4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão.
5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos.
6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir.
7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação.
Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir.
8. Em todos os casos acima - itens (i), (ii) e (iii) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.
9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora - que alega ser trabalhadora rural informal - a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais.
O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir". (STF, RE 631240, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-220 DIVULG 07-11-2014 PUBLIC 10-11-2014) - grifei. "PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. prévio requerimento administrativo. NECESSIDADE. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR AO QUE DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 631.240/MG, JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 631.240/MG, sob rito do artigo 543-B do CPC, decidiu que a concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento administrativo, evidenciando situações de ressalva e fórmula de transição a ser aplicada nas ações já ajuizadas até a conclusão do aludido julgamento (03/9/2014).
2. Recurso especial do INSS parcialmente provido a fim de que o Juízo de origem aplique as regras de modulação estipuladas no RE 631.240/MG. Julgamento submetido ao rito do artigo 543-C do CPC". (STJ, REsp 1369834/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/09/2014, DJe 02/12/2014). Da leitura dos precedentes das Cortes Superiores, verifica-se que apenas, nas hipóteses de notório e reiterado posicionamento administrativo contrário, é que fica dispensado o requerimento administrativo prévio (à exceção das demandas previdenciárias ajuizadas até 03/09/14, em que fixada regra de transição).
No caso dos autos, a perícia judicial (ID´s 71980307 e 71980327), realizada pelo(a) Dr(a). José Ricardo Nasr, afirma que ANA EDUARDA GALLO, cobradora, “mantém quadro depressivo instável que lhe proporciona real incapacidade laboral. HÁ condição de retorno à condição laboral dependendo da evolução do quadro”, tratando-se de enfermidade que gera incapacidade total e temporária, devendo ser reavaliada em dois anos.
Neste contexto, não procede a alegação do INSS de que “as patologias indicadas no laudo pericial sequer foram objeto de análise da perícia médica autárquica”, pois conforme consulta ao laudo médico do SABI (Sistema de Administração de Benefícios por Incapacidade), em terminal instalado no gabinete desta relatora, depreendo que por ocasião da perícia revisional do auxílio-doença cessado em 13/04/2017 (NB 161.022.531-4), a autora relata queixas de problemas psiquiátricos e ortopédicos, apresentando à esfera administrativa diversos atestados médicos para corroborar os problemas de saúde alegados, a seguir descritos: Dr.
Fabio Henrique Gomi (04/04/17): artrose nos joelhos (CID M17, M255) Dr. Rubens Carlos Peguim (31/03/17): diagnóstico de depressão (F332) e outras condições (F628), com histórico de dores crônicas desde 2005 e prescrição de fluoxetina e trazodona. Dr. Alexandre Vidal Carvalhal (11/04/17): gonartrose. Além disso, a formação da convicção do julgador deve basear-se não apenas no laudo pericial, mas também no conjunto probatório contido nos autos.
Isso melhor reflete o objetivo do processo, conforme disposto na doutrina, que estabelece que o juiz não está vinculado aos fundamentos e conclusões do perito no laudo, nem às opiniões dos assistentes técnicos das partes. Assim, tendo a perícia judicial reconhecido a incapacidade psiquiátrica, conforme indicado na perícia administrativa - apesar de naquela ocasião não ter sido reconhecida - a sentença deve ser mantida pelos próprios fundamentos que a embasaram.
Nesse sentido, o RE nº 631.240 é claro ao dispor que a dispensa do prévio requerimento administrativo se dá quando for notório o posicionamento contrário da Administração. Esse é o caso dos autos, tendo em vista que a autora objetiva o restabelecimento de benefício anteriormente concedido e cessado administrativamente, hipótese em que o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo. Cabe destacar que, consoante precedente acima colacionado, a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.
Assim, não há como exigir-se que a autora pleiteasse administrativamente a reconsideração da cessação administrativa do benefício, pelo que afasto a alegação de falta interesse de agir. Feita essa breve introdução, passo à análise do caso concreto. Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.
Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado. VÊ-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.
Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193): "Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade. Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade.
Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada." Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit.
P. 193). Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REEXAME DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. DESNECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO À PROVA PERICIAL.
I - A inversão do julgado, na espécie, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, razão pela qual incide o enunciado da Súmula 7/STJ.
III - Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 574.421/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/11/2014).
III - Agravo regimental improvido. (AGARESP 201101923149, NEFI CORDEIRO, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA: 20/02/2015) Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado. O artigo 25, da Lei nº 8.213/91, prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).
Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo. Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça: Art.
15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. § 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. § 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. § 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. § 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
DO CASO CONCRETO. Os requisitos da qualidade de segurado, carência e incapacidade laboral restaram incontroversos. Do termo inicial do benefício. O termo inicial do benefício corresponde ao dia seguinte à cessação do benefício anteriormente concedido ou do prévio requerimento administrativo; subsidiariamente, quando ausentes as condições anteriores, o marco inicial para pagamento será a data da citação.
No caso dos autos, fixo o termo inicial no dia seguinte ao da cessação do NB 5603646248, em 13/04/2017, conforme ID 71980218 - Pág.
9. Neste sentido: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO - DER. DATA DA CITAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O termo inicial do benefício previdenciário corresponde ao dia seguinte à cessação do benefício anteriormente concedido ou do prévio requerimento administrativo; subsidiariamente, quando ausentes as condições anteriores, o marco inicial para pagamento será a data da citação.
2. Assim, assiste razão ao ora recorrente, devendo os valores atrasados ser pagos desde a data do requerimento administrativo - DER.
3. Recurso Especial provido. (REsp 1.718.676-SP (2018/0007630-7), Relator Ministro Herman Benjamin, STJ – SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 02/08/2018) Com relação à alegação do INSS, não há falar-se na fixação da DIB na data do laudo pericial, porquanto, como é cediço, a perícia médica não tem força constitutiva, mas sim declaratória, a se concluir que a incapacidade do segurado, evidentemente, já existia antes da emissão do laudo judicial.
Dispositivo.
Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS e DOU PROVIMENTO ao recurso adesivo da parte autora para fixar o termo inicial em 14/04/2017, nos termos da fundamentação. Em razão da sucumbência recursal, mantenho a condenação da parte ré e majoro os honorários advocatícios fixados na r. sentença em 2% (dois por cento), observadas as normas do artigo 85, §§ 3º, 4º, III, 5º, 11, do CPC/2015.
Mantenho a concessão da tutela de urgência, conforme determinado na r. sentença (ID 71980352).
Publique-se e intime-se. Decorrido o prazo recursal, remetam-se os autos à Vara de origem. São Paulo, data da assinatura digital.
