LUIZ HENRIQUE TOMAZELLA (OAB 195226/SP), MARIA AUGUSTA PERES MIRANDA (OAB 164570/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5772533-15.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA MARTINS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: E. P.
C. D., A. D. P. D. REPRESENTANTE: MARIA GENILDE DO PRADO CAMARGO Advogados do(a) APELADO: MARIA AUGUSTA PERES MIRANDA - SP164570-A, LUIZ HENRIQUE TOMAZELLA - SP195226-A, Advogados do(a) APELADO: MARIA AUGUSTA PERES MIRANDA - SP164570-A, LUIZ HENRIQUE TOMAZELLA - SP195226-A, Advogado do(a) REPRESENTANTE: MARIA AUGUSTA PERES MIRANDA - SP164570-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5772533-15.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: E. P.
C. D., A. D. P. D. REPRESENTANTE: MARIA GENILDE DO PRADO CAMARGO Advogados do(a) APELADO: MARIA AUGUSTA PERES MIRANDA - SP164570-A, LUIZ HENRIQUE TOMAZELLA - SP195226-A, Advogados do(a) APELADO: MARIA AUGUSTA PERES MIRANDA - SP164570-A, LUIZ HENRIQUE TOMAZELLA - SP195226-A, Advogado do(a) REPRESENTANTE: MARIA AUGUSTA PERES MIRANDA - SP164570-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Desembargador Federal Paulo Domingues: Trata-se de ação em que se objetiva a concessão de auxílio-reclusão, previsto no artigo 80 da Lei nº 8.213/91.
A sentença prolatada em 23.05.2019 (ID. 71989506) julgou procedente o pedido inicial nos seguintes termos: “Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a demanda, para determinar à autarquia-ré a concessão de auxílio reclusão pelo período de 29/08/2015 até a efetiva libertação do segurado, em atendimento ao art. 80, §1º, da Lei 8213/91. Sobre as prestações em atraso incidirá correção monetária pelo IPCAE, conforme tema de repercussão geral nº 810 do STF, e juros de mora desde a citação nos termos do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97.
Observo que “o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado. ” (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2221121 - 0004522-31.2017.4.03.9999, Rel.
DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA, julgado em 11/03/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/03/2019). Condeno a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios da parte contrária em 10% (dez por cento) sobre o total atualizado das prestações vencidas até a data da presente sentença (art. 85, §3º, I, do CPC). Concedo a tutela de urgência, que não viola as restrições favoráveis à Fazenda Pública (STJ - AgRg no AREsp 17.215/PI, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2011, DJe 21/09/2011), para determinar a implantação do benefício de auxílio-reclusão em favor do requerente. Oficie-se. O instituto requerido fica isento do pagamento de custas processuais, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, e do art. 6º, da Lei Estadual n. º 11.608/03. Aguarde-se o prazo para recurso voluntário. Embora ilíquida a sentença, de pronto já se constata que não ultrapassa o limite do teto legal, de modo que não é caso de reexame necessário nos termos do artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC.
Após o trânsito em julgado, nada sendo requerido, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. P.R.I.” Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS requerendo preliminarmente o efeito suspensivo do presente recurso. No mérito alega para tanto que não restou preenchido o requisito de baixa renda para a concessão do benefício. Subsidiariamente recorre em relação a correção monetária, juros e custas.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte. O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação do INSS.
É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5772533-15.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: E. P.
C. D., A. D. P. D. REPRESENTANTE: MARIA GENILDE DO PRADO CAMARGO Advogados do(a) APELADO: MARIA AUGUSTA PERES MIRANDA - SP164570-A, LUIZ HENRIQUE TOMAZELLA - SP195226-A, Advogados do(a) APELADO: MARIA AUGUSTA PERES MIRANDA - SP164570-A, LUIZ HENRIQUE TOMAZELLA - SP195226-A, Advogado do(a) REPRESENTANTE: MARIA AUGUSTA PERES MIRANDA - SP164570-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Desembargador Federal Paulo Domingues: Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
Preliminarmente, em relação ao pedido de recebimento do recurso no efeito suspensivo, verifico que a antecipação da tutela foi concedida na sentença, o que torna possível o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 1012, § 1º, inciso V do CPC/2015. Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o juiz poderá antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existam elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.
No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos. Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela. Rejeito a preliminar arguida pelo INSS, e passo ao exame do mérito. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço (art. 80 da Lei nº 8.213/91).
O art. 26, I, da Lei 8.213/91, por sua vez, prevê que a concessão do auxílio-reclusão independe de carência, e o artigo 40 declara devido o abono anual. De acordo com as normas dos artigos 116 a 119 do Decreto nº 3.048/99, o benefício é devido apenas durante o período em que o segurado permanecer recluso, sob regime fechado ou semi-aberto, sendo que, no caso de fuga, o auxílio-reclusão será suspenso e seu restabelecimento ocorrerá se houver a recaptura do fugitivo, desde que mantida sua qualidade de segurado.
Dessa forma, para fins de manutenção do benefício, deve ser apresentado trimestralmente atestado de que a detenção ou reclusão do segurado ainda persiste. A legislação atinente à matéria estabeleceu, assim, quatro critérios para a concessão do auxílio reclusão, quais sejam: a) prova do efetivo recolhimento do segurado à prisão, por meio de certidão firmada pela autoridade competente; b) qualidade de segurado do recluso, c) preexistência de dependência econômica do beneficiário, e d) condição de baixa renda do segurado.
A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes. O art. 15 da Lei 8.213/91 prevê circunstâncias nas quais é possível manter a condição de segurado independentemente de contribuições (em regra fixando prazos para tanto), sendo também considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.
No que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.
Sobre a dependência econômica do beneficiário em relação ao recluso, a Lei 8.213/1991, art. 16, prevê que "são beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido". Por sua vez, o § 4º desse mesmo artigo estabelece que "a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada." Por fim, observo que o requisito de condição de baixa renda do segurado foi estabelecido após a edição da Emenda Constitucional nº 20/98, com fulcro no inciso IV, do artigo 201 da Constituição Federal.
Dispõe o artigo 13 dessa Emenda que o auxílio-reclusão será concedido apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), valor periodicamente atualizado através de Portarias Interministeriais. Esta limitação é aplicável à renda do segurado, não podendo seu último salário-de-contribuição ser superior ao limite imposto para que seus dependentes façam jus ao benefício.
Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do
C. STF: "PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO . ART. 201, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LIMITAÇÃO DO UNIVERSO DOS CONTEMPLADOS PELO AUXÍLIO- RECLUSÃO. BENEFÍCIO RESTRITO AOS SEGURADOS PRESOS DE BAIXA RENDA. RESTRIÇÃO INTRODUZIDA PELA EC 20/1998. SELETIVIDADE FUNDADA NA RENDA DO SEGURADO PRESO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.
I - Segundo decorre do art. 201, IV, da Constituição, a renda do segurado preso é que a deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes.
II - Tal compreensão se extrai da redação dada ao referido dispositivo pela EC 20/1998, que restringiu o universo daqueles alcançados pelo auxílio-reclusão , a qual adotou o critério da seletividade para apurar a efetiva necessidade dos beneficiários.
III - Diante disso, o art. 116 do Decreto 3.048/1999 não padece do vício da inconstitucionalidade.
IV - Recurso extraordinário conhecido e provido." (STF, Tribunal Pleno, Repercussão Geral, RE N. 587.365, data do julgamento: 25.03.2009, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI). Acresça-se que conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, para a concessão de auxílio-reclusão o critério de aferição de renda do segurado que não exerce atividade laboral remunerada no momento do recolhimento à prisão é a ausência de renda, e não o último salário de contribuição.
Confira-se: “RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. AUXÍLIO-RECLUSÃO. SEGURADO DESEMPREGADO OU SEM RENDA EM PERÍODO DE GRAÇA. CRITÉRIO ECONÔMICO. MOMENTO DA RECLUSÃO. AUSÊNCIA DE RENDA. ÚLTIMO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO AFASTADO. CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015)
1. A controvérsia submetida ao regime do art. 543-C do CPC/1973 (atual 1.036 do CPC/2015) e da Resolução STJ 8/2008 é: "definição do critério de renda (se o último salário decontribuição ou a ausência de renda) do segurado que não exerce atividade remunerada abrangida pela Previdência Social no momento do recolhimento à prisão para a concessão do benefício auxílio-reclusão (art. 80 da Lei 8.213/1991)".
FUNDAMENTOS DA RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA.
2. À luz dos arts. 201, IV, da Constituição Federal e 80 da Lei 8.213/1991, o benefício auxílio-reclusão consiste na prestação pecuniária previdenciária de amparo aos dependentes do segurado de baixa renda que se encontra em regime de reclusão prisional.
3. O Estado, através do Regime Geral de Previdência Social, no caso, entendeu por bem amparar os que dependem do segurado preso e definiu como critério para a concessão do benefício a "baixa renda".
4. Indubitavelmente o critério econômico da renda deve ser constatado no momento da reclusão, pois nele é que os dependentes sofrem o baque da perda do seu provedor.
5. O art. 80 da Lei 8.213/1991 expressa que o auxílio-reclusão será devido quando o segurado recolhido à prisão "não receber remuneração da empresa".
6. Da mesma forma o § 1º do art. 116 do Decreto 3.048/1999 estipula que "é devido auxílio-reclusão aos dependentes do segurado quando não houver salário-de-contribuição na data do seu efetivo recolhimento à prisão, desde que mantida a qualidade de segurado", o que regula a situação fática ora deduzida, de forma que a ausência de renda deve ser considerada para o segurado que está em período de graça pela falta do exercício de atividade remunerada abrangida pela Previdência Social. (art. 15, II, da Lei 8.213/1991).
7. Aliada a esses argumentos por si sós suficientes ao desprovimento do Recurso Especial, a jurisprudência do STJ assentou posição de que os requisitos para a concessão do benefício devem ser verificados no momento do recolhimento à prisão, em observância ao princípio tempus regit actum. Nesse sentido: AgRg no REsp 831.251/RS, Rel. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 23.5.2011; REsp 760.767/SC, Rel.
Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 24.10.2005, p. 377; e REsp 395.816/SP, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, DJ 2.9.2002, p. 260. TESE PARA FINS DO ART. 543-C DO CPC/1973
8. Para a concessão de auxílio-reclusão (art. 80 da Lei 8.213/1991), o critério de aferição de renda do segurado que não exerce atividade laboral remunerada no momento do recolhimento à prisão é a ausência de renda, e não o último salário de contribuição. CASO CONCRETO
9. Na hipótese dos autos, o benefício foi deferido pelo acórdão recorrido no mesmo sentido do que aqui decidido.
10. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 1.036 do CPC/2015 e da Resolução 8/2008 do STJ. (Processo REsp 1485417 / MS, RECURSO ESPECIAL 2014/0231440-3, Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132), STJ, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento: 22/11/2017, Data da Publicação/Fonte: DJe 02/02/2018)” Assim, se comprovados os requisitos exigidos para sua concessão, o auxílio-reclusão é devido a partir da data do efetivo recolhimento do segurado à prisão, se requerido no prazo de 30 (trinta) dias a contar daquela, ou, se fora dele, desde a data do requerimento.
Os critérios de fixação da renda mensal inicial decorrem de lei, competindo ao INSS tão apenas observar as regras vigentes. NO CASO CONCRETO Os requerentes são filhos do segregado (ID.71989378/7198386), e sendo estes menores de idade na época em que seu genitor foi preso, sua dependência em relação a ele é presumida (art. 16, I, da Lei 8213/91). A Certidão de Recolhimento Prisional expedida pela Secretaria da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo (ID. 71989421) comprova que o pai da parte autora foi preso em 29.08.2015.
A cópia da CTPS (ID. 71989415 - fls.
5) revela que o vínculo empregatício do segurado recluso foi encerrado em 23.06.2015, restando evidenciado o requisito de qualidade de segurado, nos termos do art. 15, II da Lei n. 8213/91. O extrato do sistema CNIS (ID 71989466) indica que o vínculo empregatício do segurado recluso foi encerrado em 23.06.2015 e seu último salário de contribuição integral foi em junho de 2016, evidenciando a ausência de remuneração formal no momento de sua prisão, pelo que resta preenchido o requisito de baixa renda, conforme preconiza o REsp 1485417/MS, julgado sob o rito de repercussão geral.
Preenchidos os requisitos legais, de rigor a manutenção da concessão do auxílio reclusão. As parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019. Por fim, considerando o não provimento do recurso do INSS, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença, nos termos da fundamentação exposta. É o voto. DECLARAÇÃO DE
VOTO
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO: Cuida-se, aqui, de demanda objetivando a concessão do benefício de auxílio-reclusão. No caso, a despeito de demonstrada a dependência econômica da parte autora, entendo não cumprido o requisito relativo à renda. Em detido exame dos documentos que instruíram a inicial da demanda, verifico que o segurado manteve vínculo empregatício estável, com rescisão em 23 de junho de 2015, conforme extrato do CNIS.
Seu encarceramento se deu em 29 de agosto de 2015, consoante Certidão de Recolhimento Prisional, vale dizer, dois meses depois do desligamento laboral, razão pela qual se considera o último salário de contribuição registrado, para os fins de aferição de remuneração. A esse respeito, registro que a tese fixada pelo c. STJ quanto ao tema 896 (REsp 1485417) não foi admitida pelo e. STF, haja vista que o acórdão deste recurso especial foi objeto de recurso extraordinário, tendo sido modificado pelo STF no ARE n.º 1122222, sob o fundamento de que a tese é contrária à jurisprudência do STF.
Inclusive, verifica-se que o c. STJ criou a controvérsia nº 141: “possível incompatibilidade de entendimentos entre o STF e o STJ a respeito do critério de aferição de renda do segurado que não exerce atividade laboral remunerada no momento do recolhimento à prisão para fins de concessão de auxílio-reclusão”. No caso dos autos, o último salário-de-contribuição integral anotado no CNIS, referente à competência maio/2015, equivale a R$1.168,20 (mil, cento e sessenta e oito reais e vinte centavos), superior, portanto, ao limite estabelecido pela Portaria MF nº 13/2015, da ordem de R$1.089,72 (mil e oitenta e nove reais e setenta e dois centavos).
Ante o exposto, divirjo do i. Relator e, pelo meu voto, dou provimento à apelação do INSS, para reformar a r. sentença de primeiro grau de jurisdição e julgar improcedente o pedido inicial, com inversão dos ônus de sucumbência e revogação da tutela antecipada concedida. É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO RECLUSÃO. MENORES IMPÚBERES. CONDIÇÃO DE BAIXA RENDA DO SEGURADO DEMONSTRADA.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO MAJORADOS.
1. Preliminar de suspensão da tutela arguida pela autarquia rejeitada. Antecipação da tutela concedida na sentença. Apelação recebida apenas no efeito devolutivo. Art. 1012, § 1º, inciso V do CPC/2015. Ação de natureza alimentar, o que por si só evidencia o risco de dano irreparável. 2.O auxílio-reclusão é benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado nos termos do artigo 80 da Lei n° 8.213/1991.
3. A renda a ser aferida é a do detento e não a de seus dependentes. (RE 587365, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 08/05/2009). 4.O critério de aferição de renda do segurado que não exerce atividade laboral remunerada no momento do recolhimento à prisão é a ausência de renda, e não o último salário de contribuição. REsp 1485417 / MS
5. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
6. Sucumbência recursal. Honorários de advogado majorados em 2% sobre o valor arbitrado na sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015.
7. Preliminar rejeitada. Apelação do INSS não provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo NO JULGAMENTO, A SÉTIMA TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DE OFÍCIO, CORRIGIR A
SENTENÇA
PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, NOS TERMOS DO
VOTO
DO RELATOR, COM QUEM VOTARAM A DES. FEDERAL INÊS VIRGÍNIA, O DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO E O DES. FEDERAL LUIZ STEFANINI, VENCIDO O DES. FEDERAL CARLOS DELGADO QUE DAVA PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS. LAVRARÁ O
ACÓRDÃO
O RELATOR , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
