36 - DES. FED. LUCIA URSAIA APELANTE: SANDRA LUCIA PALMEIRA DA SILVA SOUZA Advogado do(a) APELANTE: MOACIR TERTULINO DA SILVA - SP157630-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS D E C I S Ã O O Senhor Juiz Federal Convocado OTÁVIO PORT (Relator): Proposta ação ordinária em face do INSS objetivando a concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de atividade urbana de natureza especial, sobreveio sentença de procedência para, reconhecendo-se a especialidade do tempo de serviço nos períodos compreendidos entre “01/1990 e 1º/10/2016”, condenar a autarquia a conceder o benefício requerido, desde a DER (06/10/2016), “caso preenchidos os demais requisitos legais” bem como ao pagamento dos atrasados acrescidos de juros e correção monetária, na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observado o decido pelo STF no RE 870.947, além de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação.
A sentença não foi submetida ao reexame necessário. Inconformada, a autarquia previdenciária requer a reforma total da r. sentença, para julgar os pedidos improcedentes, alegando em suas razões recursais, em síntese, que não restou comprovado a exposição do segurado aos agentes agressivos biológicos alegados de forma habitual e permanente, destacando que “durante os períodos de 02/05/1989 a 30/12/1989 e 01/11/2014 a 01/10/2016 (data de emissão do PPP), laborados na empresa IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA SÃO VICENTE DE PAULO, a autora não laborou na função de enfermeira, conforme o alegado, e sim como "Serviços Gerais e Supervisora de Higiene no Almoxarifado", de modo que durante esses períodos ela não esteve em contato permanente com portadores de doenças infecto-contagiosas ou materiais contaminados.
Assim, referidos períodos devem ser considerados labor comum. Ademais, a parte autora não apresentou PPP para comprovar a insalubridade dos seguintes períodos: 05/03/2009 a 30/12/2009, na empresa LAR SÃO VICENTE DE PAULO, 20/07/2010 a 08/01/2014, na empresa PRO SAÚDE e 01/01/2014 a 24/02/2014, na empresa ORGANIZAÇÃO SOCIAL PRÓ-VIDA, portanto os períodos devem ser considerados comuns”. Por fim, afirma que a utilização de EPI eficaz neutraliza os eventuais agentes nocivos e desconfigura a especialidade da atividade.
Subsidiariamente, requer que o termo inicial do benefício seja fixado após a comprovação do afastamento da atividade especial, em obediência ao , da . Com as contrarrazões da parte autora, os autos foram remetidos a este Tribunal.
É o relatório. D E C I D O Inicialmente, recebo o recurso tempestivo de apelação, nos termos do art. 1.011 do Código de Processo Civil. O Novo Código de Processo Civil (art. 927 c/c art. 932, IV e
V) atribui ao Relator a possibilidade de decidir monocraticamente os recursos a ele distribuídos, nas hipóteses ali previstas. É firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida. Para a verificação do tempo de serviço em regime especial, no caso, deve ser levada em conta a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 83.080/79 e 53.831/64.
Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser obrigatória a partir de 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97. Contudo, acompanhando posicionamento adotado nesta 10ª Turma, no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, entendo que a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da referida lei, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91.
Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382. O artigo 201, § 1º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, passou a exigir a definição das atividades exercidas sob condições especiais mediante lei complementar, com a ressalva contida no art. 15 da referida EC nº 20/98, no sentido de que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 mantêm a sua vigência até que seja publicada a lei complementar exigida.
Assim, dúvidas não há quanto à plena vigência, do artigo 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, no tocante à possibilidade da conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum. A propósito, quanto à plena validade das regras de conversão de tempo de serviço especial em comum, de acordo com o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, traz-se à colação trecho de ementa de aresto: "Mantida a redação do § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91, em face da superveniência da Lei 9.711 de novembro de 1998 que converteu a MP 1.663/15ª sem acolher abolição da possibilidade de soma de tempo de serviço especial com o comum que a medida provisória pretendia instituir, e ainda persistindo a redação do caput desse mesmo art. 57 tal como veiculada na Lei 9.032/95 (manutenção essa ordenada pelo expressamente no art. 15 da Emenda Constitucional nº 20 de 15.12.98) de modo que o regramento da aposentadoria especial continuou reservado a"lei", não existe respiradouro que dê sobrevida às Ordens de Serviço ns. 600, 612 e 623, bem como a aspectos dos D. 2.782/98 e 3.048/99 (que restringiam âmbito de apreciação de aposentadoria especial), já que se destinavam justamente a disciplinar administrativamente o que acabou rejeitado pelo Poder Legislativo.
Art. 28 da Lei 9.711/98 - regra de transição - inválido, posto que rejeitada pelo Congresso Nacional a revogação do § 5º do art. 57 do PBPS." (TRF - 3ª Região; AMS nº 219781/SP, 01/04/2003, Relator Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, j. 01/04/2003, DJU 24/06/2003, p. 178). Além disso, conforme se extrai do texto do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, o trabalhador que se sujeitou a trabalho em atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física tem direito a obter a inatividade de forma diferenciada.
A presunção da norma é de que o trabalhador que exerceu atividades em condições especiais teve um maior desgaste físico ou teve sua saúde ou integridade submetidas a riscos mais elevados, sendo merecedor da aposentação em tempo inferior àquele que exerceu atividades comuns, com o que se estará dando tratamento equânime aos trabalhadores. Assim, se em algum período de sua vida laboral o trabalhador exerceu alguma atividade classificada como insalubre ou perigosa, porém não durante tempo suficiente para obter aposentadoria especial, esse tempo deverá ser somado ao tempo de serviço comum, com a devida conversão, ou seja, efetuando-se a correspondência com o que equivaleria ao tempo de serviço comum, sob pena de não se fazer prevalecer o ditame constitucional que garante ao trabalhador que exerceu atividades em condições especiais atingir a inatividade em menor tempo de trabalho.
É indubitável que o trabalhador que exerceu atividades perigosas, insalubres ou penosas teve ceifada com maior severidade a sua higidez física do que aquele trabalhador que nunca exerceu atividade em condições especiais, de sorte que suprimir o direito à conversão prevista no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 significa restringir o alcance da vontade das normas constitucionais que pretenderam dar tratamento mais favorável àquele que labutou em condições especiais.
Assim, o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 tem por escopo garantir àquele que exerceu atividade laborativa em condições especiais a conversão do respectivo período, o qual, depois de somado ao período de atividade comum, deverá garantir ao segurado direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço. Não se exige que a profissão do segurado seja exatamente uma daquelas descritas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, sendo necessário, todavia, que a profissão do trabalhador esteja sujeita aos agentes agressivos descritos no referido anexo, na esteira de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica dos fragmentos de ementas a seguir transcritos: "A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que, a ausência do enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria." (REsp nº 666479/PB, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 668); "Apenas para registro, ressalto que o rol de atividades arroladas nos Decretos n.os 53.831/64 e 83.080/79 é exemplificativo, não existindo impedimento em considerar que outras atividades sejam tidas como insalubres, perigosas ou penosas, desde que devidamente comprovadas por laudo pericial." (REsp nº 651516/RJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, j. 07/10/2004, DJ 08/11/2004, p. 291).
Ressalte-se que o artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhista. O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente.
Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários. Por sua vez, o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho. Não obstante a ausência de contemporaneidade entre a elaboração dos laudos periciais e o exercício dos períodos laborais, não se pode infirmar os laudos periciais elaborados.
A propósito, enfrentando a questão relativa a não contemporaneidade do laudo pericial à prestação laboral, a Décima Turma desta Corte Regional assim decidiu: "Não há qualquer óbice ao reconhecimento do pleito do autor por ser o laudo técnico não contemporâneo ao labor exercido, pois se este foi confeccionado em data relativamente recente e considerou a atividade laborativa insalubre, certamente à época em que o trabalho fora executado as condições eram mais adversas, pois é sabido que o desenvolvimento tecnológico otimizou a proteção aos trabalhadores." (AC 1999.03.99.073687- 2/SP, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, j. 08/11/2005, DJU 23/11/2005, p. 711).
Fazendo as vezes do laudo técnico, o Perfil Profissiográfico Previdenciário é documento hábil à comprovação do tempo de serviço sob condições insalubre, pois embora continue a ser elaborado e emitido por profissional habilitado, qual seja, médico ou engenheiro do trabalho, o laudo permanece em poder da empresa que, com base nos dados ambientais ali contidos, emite o referido PPP, que reúne em um só documento tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental, e no qual consta o nome do profissional que efetuou o laudo técnico, sendo assinado pela empresa ou seu preposto.
No presente caso, a parte autora requer o reconhecimento dos períodos de 02/05/1989 até os dias atuais, laborado na Irmandade da Santa Casa de Misericórdia São Vicente de Paulo com fulcro no Decreto 53.831/64, item 2.1.3 (enfermagem) e o Decreto 2.172/97, item 3.0.1, a (trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas). Requer, ainda, a especialidade dos períodos de 09/12/2002 à 09/10/2008 - Irmandade de Misericordia de Atibaia; de 05/03/2009 a 30/12/2009 - Lar São Vicente de Paulo; de 20/07/2010 a 08/01/2014 - Pro-saude – Associação Beneficiente de Assistencia Social e Hospitalar; de 01/01/2014 a 24/02/2014 - Organização Social Pró-vida.
A r. sentença julgou o pedido procedente para reconhecer todos os períodos mencionados na inicial como de natureza especial, bem como para conceder o benefício de aposentadoria especial. O inconformismo da autarquia merece, em parte, prosperar. Com efeito, em relação aos períodos de 05/03/2009 a 30/12/2009 - Lar São Vicente de Paulo; de 20/07/2010 a 08/01/2014 - Pro-saude – Associação Beneficiente de Assistencia Social e Hospitalar; de 01/01/2014 a 24/02/2014 - Organização Social Pró-vida, inexiste nos autos qualquer comprovação de exposição a agentes nocivos, a considerar que o enquadramento por categoria profissional é possível até 10/12/1997, conforme entendimento supracitado.
Assim, a parte autora não se desincumbiu do seu ônus probatório de comprovar os fatos constitutivos do direito alegado, nos termos do art. 373, I, CPC, devendo tais períodos serem considerados tempo comum. Por outro lado, em relação ao período de 09/12/2002 a 09/10/2008 laborado junto à “Irmandade de Misericórdia de Atibaia”, no setor de enfermagem, nos cargos de “auxiliar de enfermagem” e “técnico de enfermagem”, restou comprovada pelo Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (Id. 71999259, pág. 06-07) a efetiva exposição a “agentes biológicos”, de modo habitual e permanente, em ambiente hospitalar.
Convém salientar que, tais períodos são concomitantes com o vínculo empregatício ininterrupto da parte autora de 1989 a 2016, sendo em parte irrelevante a contagem do tempo especial, a considerar a impossibilidade de dupla contagem, por vedação a contagem de tempo ficto imposta pela Carta Constitucional. No tocante ao período de 02/05/1989 até a data de emissão do PPP (01/10/2016), laborado na Irmandade da Santa Casa de Misericórdia São Vicente de Paulo, verifica-se que a parte autora laborou em mais de uma função.
No período de 02/05/1989 a 30/12/1989, a parte autora laborou no cargo de “serviços gerais”, descrevendo a profissiografia que executava serviços de limpeza por toda unidade hospitalar, inclusive tratamento e descarte de resíduos laboratoriais. Posteriormente, de 01/01/1990 a 30/10/2014, passou a exercer cargos no setor de enfermagem (atendente, auxiliar e técnica), constando a alteração de cargo da CTPS (Id. 71999258, pág. 13), estando em exposição efetiva a agentes biológicos.
É o que comprova o PPP de Id. 71999259, pág. 1-5, elaborado nos termos do art. 68, §8º, D. 3.048/99, com a indicação do responsável técnico pelos registros e pela monitoração biológica, subscrito pelo representante legal da empregadora. Assim, com base nos códigos 2.1.3, anexo II, do Decreto nº 83.080/79, 2.1.3, do anexo IV, do Decreto nº 53.831/64, a exposição aos fatores de risco agentes biológicos (vírus e bactérias), nos períodos de 02/05/1989 a 30/10/2014, restou comprovada mediante apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário, de maneira habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, conforme Cód. 1.3.4 do quadro anexo ao Decreto 83.080/79 e 3.0.1, do anexo IV, do RPS aprovado pelo Dec. 3.048/99.
Quanto ao período exercido ainda na Irmandade da Santa Casa de Misericórdia São Vicente de Paulo, a partir de 01/11/2014, agora no cargo de “supervisora de higiene do almoxarifado”, razão assiste ao apelante, uma vez que da profissiografia resta evidente a ausência de exposição a qualquer agente nocivo, passando a exercer funções administrativas e de supervisão, restrita ao ‘almoxarifado’, tais como “supervisionar o adequado armazenamento dos produtos”, planejar e organizar a disposição das mercadorias estocadas” supervisionar a qualidade dos produtos”, “supervisionar a manutenção de limpeza e organização do almoxarifado”.
Assim, o período de 01/11/2014 a 01/10/2016 deverá ser computado como tempo comum. Por fim, convém destacar que o E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nºs 1.759.098/RS e 1.723.181/RS, afetados à sistemática dos repetitivos, conforme art. 1.036 e seguintes do CPC/15, tema 998, fixou a seguinte tese: “O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial”.
Assim, os períodos de 05/03/2009 a 30/12/2009 - Lar São Vicente de Paulo; de 20/07/2010 a 08/01/2014 - Pro-saude – Associação Beneficente de Assistência Social e Hospitalar; de 01/01/2014 a 24/02/2014 - Organização Social Pró-vida e de 01/11/2014 a 01/10/2016 - Irmandade da Santa Casa de Misericórdia São Vicente de Paulo, devem se reconhecidos como tempo comum. Contudo, na data do requerimento administrativo (NB:179.032.311-5) formulado em 06/10/2016, considerando-se o período especial de 02/05/1989 a 30/10/2014, a parte autora alcançou mais de 25 (vinte e cinco) anos de tempo de serviço especial – 25 anos, 5 meses e 29 dias, sendo, portanto, mantida à concessão da aposentadoria especial, conforme o artigo 57 da Lei nº 8.213/91.
O termo inicial e os efeitos financeiros do benefício devem ser fixados na data do requerimento administrativo (06/10/2016), nos termos do artigo 57, §2º c.c artigo 49, inciso II, todos da Lei n.º 8.213/91, momento em que o segurado já preenchia os requisitos para o reconhecimento da atividade especial, observada a tese da Repercussão Geral fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 791961 (Tema 709): “O Tribunal, por maioria, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para: a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) alterar a redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4.
Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: ‘(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.’”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; e d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação.
" (Certidão de Julgamento em 02/03/2021). (grifamos) No mesmo sentido, é a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme ementa a seguir transcrita: "PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TERMO INICIAL. DATA DO PRIMEIRO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Os efeitos financeiros do deferimento da aposentadoria devem retroagir à data do primeiro requerimento administrativo, independentemente da adequada instrução do pedido." (AgRg no REsp 1103312/CE, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, j. 27/05/2014, DJe 16/06/2014) Não há prestações atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da presente ação se deu em 2017.
Diante do exposto, nos termos do art. 927 c/c art. 932, IV e V, do CPC, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS para reconhecer como tempo comum os períodos de 05/03/2009 a 30/12/2009 - Lar São Vicente de Paulo; de 20/07/2010 a 08/01/2014 - Pro-saude – Associação Beneficente de Assistência Social e Hospitalar; de 01/01/2014 a 24/02/2014 - Organização Social Pró-vida e de 01/11/2014 a 01/10/2016 - Irmandade da Santa Casa de Misericórdia São Vicente de Paulo, nos termos da fundamentação adotada.
Transitado em julgado, remetam-se os autos à Vara de origem, observadas as formalidades legais.
