PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5793029-65.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ADALBERTO SERAFIM DE SOUSA Advogado do(a)
APELADO: ANTONIO CASSEMIRO DE ARAUJO FILHO - SP121428-A OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5793029-65.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ADALBERTO SERAFIM DE SOUSA Advogado do(a) APELADO: ANTONIO CASSEMIRO DE ARAUJO FILHO - SP121428-A R E L A T Ó R I O O Senhor Juiz Federal Convocado Nilson Lopes (Relator): Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS em face do v. acórdão de Id. 255750957, de minha relatoria, proferido à unanimidade pela 9ª Turma desta Corte Regional.
Alega a autarquia previdenciária, em síntese, a omissão no julgado acerca da ausência do interesse de agir e em relação à fixação dos efeitos financeiros da revisão do benefício, pleiteando que sejam estabelecidos na data da citação. Vista à parte contrária, com manifestação, nos termos do art. 1023, § 2º, do Novo CPC.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5793029-65.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ADALBERTO SERAFIM DE SOUSA Advogado do(a) APELADO: ANTONIO CASSEMIRO DE ARAUJO FILHO - SP121428-A V O T O O Senhor Juiz Federal Convocado Nilson Lopes (Relator): Conheço dos embargos de declaração, haja vista que tempestivos. Nos termos do do CPC, os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como para sanar a ocorrência de erro material.
Omissão é a inércia do julgador em analisar ou pronunciar juízo de valor acerca de ponto essencial ao desate da controvérsia. A contradição ocorre quando na decisão se incluem proposições entre si inconciliáveis. Conforme o magistério de Barbosa Moreira: "Pode haver contradição entre proposições contidas na motivação (exemplo: a mesma prova ora é dita convincente, ora inconvincente), ou entre proposições da parte decisória, isto é, incompatibilidade entre capítulos do acórdão: v.g. anula-se, por vício insanável, quando logicamente se deveria determinar a restituição ao órgão inferior, para sentenciar de novo; ou declara-se inexistente a relação jurídica prejudicial (deduzida em reconvenção ou em ação declaratória incidental), mas condena-se o réu a cumprir a obrigação que dela necessariamente dependia; e assim por diante.
Também pode ocorrer contradição entre alguma proposição enunciada nas razões de decidir e o dispositivo: por exemplo, se na motivação se reconhece como fundada alguma defesa bastante para tolher a pretensão do autor, e no entanto se julga procedente o pedido". (Comentários ao Código de Processo Civil. v.
5. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 556-557). Por fim, também é clássico o conceito de obscuridade que, segundo Cândido Rangel Dinamarco, é "a falta de clareza em um raciocínio, em um fundamento ou em uma conclusão constante da sentença". Quanto à alegação de ausência de interesse de agir, arguida pela autarquia apenas em sede deste recurso de embargos, o pedido formulado pela autora está contido nas exceções previstas pelo STF no julgamento do RE 631.240/MG, pois, além de se tratar de hipótese de revisão de benefício previdenciário, o entendimento do INSS é notório e reiteradamente contrário à postulação da parte autora.
Não se desconhece a existência de julgados isolados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça, acolhendo a tese do INSS de que a revisão do benefício com lastro em sentença trabalhista depende de prévio requerimento administrativo por se tratar de matéria de fato (AgRg no REsp 1260632/RJ, 6º Turma, Relator Ministro Antônio Saldanha Palheiros, j. 04.12.2018, DJe 18/12/2018; REsp 1263642/RS, 6ª Turma, Relator Ministro Antônio Saldanha Palheiros, j. 15/08/2017, DJe 28/08/2017).
Contudo, não se trata de julgamento de observância obrigatória (vinculante). Conforme se vê, a parte autora tem interesse processual, pois, além de utilizar-se da ação adequada, é evidente a utilidade do pedido, principalmente porque o acesso ao Judiciário não está condicionado ao prévio requerimento ou exaurimento da via administrativa, consoante dispõe o inciso XXXV do art. 5º da Carta Magna, a pacífica jurisprudência do STF, do STJ e precedentes desta Corte Regional, especialmente em se tratando de revisão de benefício em virtude de sucesso em reclamação trabalhista, notória e reiteradamente rechaçada pela autarquia previdenciária.
Observo, contudo, que em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros da concessão ou revisão do benefício, quando a comprovação do fato, ainda que em parte, tenha sido realizada somente em juízo, sem prévia análise administrativa, tal questão encontra-se pendente de julgamento, submetida ao rito dos recursos repetitivos junto ao Superior Tribunal de Justiça, para dirimir a controvérsia cadastrada como Tema Repetitivo nº 1.124 (Recursos Especiais nºs1.905.830/SP, 1.912.784/SP e 1.913.152/SP – data da afetação: 17/12/2021), inclusive com determinação de suspensão do trâmite de todos os processos relacionados com a questão (art. 1.037, II, do CPC).
Tal controvérsia destacada na Corte Superior, no entanto, não impede o julgamento do presente recurso, devendo a suspensão do processamento incidir apenas sobre a fase de cumprimento da sentença, quando deverá ser observado o que restar estabelecido por aquele Tribunal Superior, no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.124, para que não haja prejuízo ao prosseguimento da marcha processual. No caso dos autos, a documentação que possibilitou o pedido de revisão, mediante a inclusão do tempo de contribuição e verbas salariais com seus reflexos, reconhecidos em reclamação trabalhista, Processo nº 0000906-77.2013.5.02.0252, da 2ª Vara do Trabalho de Cubatão/SP, movido pela parte autora em face da ex-empregadora, empresa MENDES & MITUGUI LTDA, foi apresentada apenas em juízo.
Acompanhamos, assim, o entendimento desta Nona Turma que faculta a execução e a expedição de ofício requisitório ou precatório da parte incontroversa do julgado, assim considerada aquela relacionada com os efeitos financeiros da condenação desde a data da citação, observando-se o disposto no artigo 535, § 4º, do CPC e Tema 28 da Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal (RE n. 1.205.530).”
Diante do exposto, ACOLHO EM PARTE OS EMBARGOS DO INSS, para determinar a observância em sede de cumprimento de sentença do disposto no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.124, STJ, nos termos da fundamentação. É o voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REVISÃO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. INTERESSE DE AGIR. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DA REVISÃO.
TEMA 1.124, STJ.
1. São cabíveis embargos de declaração quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado. Não servem os embargos de declaração para a rediscussão da causa.
2. Como se observa, foram decididas, de forma coerente, sem os alegados vícios, todas as questões jurídicas, legais ou constitucionais invocadas e essenciais à resolução da causa, ainda que não em plena conformidade com a pretensão deduzida, fato que não viabiliza, porém, o acolhimento de embargos de declaração.
3. Quanto à alegação de ausência de interesse de agir, arguida pela autarquia apenas em sede deste recurso de embargos, o pedido formulado pela autora da autora está contido nas exceções previstas pelo STF no julgamento do RE 631.240/MG, pois, além de se tratar de hipótese de revisão de benefício previdenciário, o entendimento do INSS é notório e reiteradamente contrário à postulação da parte autora.
4. O termo inicial dos efeitos da revisão do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo, nos termos do art. 54 da Lei 8.213/1991.
5. Contudo, em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros da condenação, quando a comprovação do fato, ainda que em parte, tenha sido realizada somente em juízo, sem prévia análise administrativa, tal questão encontra-se pendente de julgamento, submetida ao rito dos recursos repetitivos junto ao Superior Tribunal de Justiça, para dirimir a controvérsia cadastrada como Tema Repetitivo nº 1.124 (Recursos Especiais nºs1.905.830/SP, 1.912.784/SP e 1.913.152/SP – data da afetação: 17/12/2021), inclusive com determinação desuspensão do trâmite de todos os processos relacionados com a questão (art. 1.037, II, do CPC).
6. Tal controvérsia destacada na Corte Superior, no entanto, não impede o julgamento do presente recurso, devendo a suspensão do processamento incidir apenas sobre a fase de cumprimento da sentença, quando deverá ser observado o que restar estabelecido por aquele Tribunal Superior, no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.124, para que não haja prejuízo ao prosseguimento da marcha processual.
7. Acompanhado o entendimento da Nona Turma que faculta a execução e a expedição de ofício requisitório ou precatório da parte incontroversa do julgado, assim considerada aquela relacionada com os efeitos financeiros da condenação desde a data da citação, observando-se o disposto no artigo 535, § 4º, do CPC e Tema 28 da Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal (RE n. 1.205.530).”
8. Embargos de declaração do INSS acolhidos em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu acolher, em parte, os embargos de declaração do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
32 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ADALBERTO SERAFIM DE SOUSA Advogado do(a) APELADO: ANTONIO CASSEMIRO DE ARAUJO FILHO - SP121428-A CERTIDÃO Certifico que os Embargos de Declaração foram interpostos no prazo legal. ATO ORDINATÓRIO Vista para contrarrazões nos termos do artigo 1.023, § 2º, do Código de Processo Civil. São Paulo, 30 de abril de 2022.
Intimação
D
Órgão
Gab. 32 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES
Classe
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Destinatário
ADALBERTO SERAFIM DE SOUSA
Advogado
ANTONIO CASSEMIRO DE ARAUJO FILHO (OAB 121428/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5793029-65.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ADALBERTO SERAFIM DE SOUSA Advogado do(a)
APELADO: ANTONIO CASSEMIRO DE ARAUJO FILHO - SP121428-A OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5793029-65.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ADALBERTO SERAFIM DE SOUSA Advogado do(a) APELADO: ANTONIO CASSEMIRO DE ARAUJO FILHO - SP121428-A R E L A T Ó R I O O Senhor Juiz Federal Convocado NILSON LOPES (Relator): Proposta ação revisional de benefício previdenciário, objetivando a revisão da renda mensal da aposentadoria por idade (NB 41/163102599-3), com DIB em 20/03/2013, mediante a inclusão do tempo de contribuição e verbas salariais com seus reflexos, reconhecidos em reclamação trabalhista, nos salários de contribuição utilizados no período básico de cálculo, sobreveio sentença de procedência do pedido, condenando-se o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a revisar o benefício da parte autora para recalcular a RMI considerando o tempo de serviço e os salários de contribuição reconhecidos na sentença trabalhista, com pagamento das diferenças em atraso, desde a DIB, descontados os valores pagos administrativamente, acrescidas de juros de mora, conforme art. 5º da Lei n. 11.960/09, e correção monetária (INPC), além de honorários advocatícios estabelecidos em percentual mínimo sobre os valores vencidos até a data da prolação desta sentença (Súmula 111/STJ), nos termos do artigo 85, §§ 2º, 3º, inc.
I a V, do Código de Processo Civil. A sentença foi submetida ao reexame necessário. Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação, sustentando em suas razões recursais, em síntese, a fata de interesse de agir por ausência de prévio requerimento administrativo e, no mérito, a ineficácia da sentença trabalhista em face do INSS, que não integrou lide, além da inexistência de início razoável de prova material, documental e contemporânea aos fatos alegados, nos termos do ,
art. 55, §3º
L. 8.213/91. Subsidiariamente, afirma que os efeitos da condenação não podem retroagir a data da concessão, requerendo a fixação no ajuizamento desta demanda. Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5793029-65.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ADALBERTO SERAFIM DE SOUSA Advogado do(a) APELADO: ANTONIO CASSEMIRO DE ARAUJO FILHO - SP121428-A V O T O O Senhor Juiz Federal Convocado NILSON LOPES (Relator): Inicialmente, recebo o recurso tempestivo de apelação do INSS, nos termos do artigo 1.010 do novo Código de Processo Civil. No que se refere à remessa necessária, à qual fora submetida a sentença contrariada pela parte, uma vez que o Juízo de origem indicou sua necessidade ao final daquela decisão de mérito, entendemos não ser necessário seu conhecimento.
Tomando-se a norma contida no inciso I do § 3º do artigo 496 do atual Código de Processo Civil, já vigente à época da prolação da sentença, a remessa necessária não se aplica quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos. Não se pode negar que a sentença se apresentou ilíquida, uma vez que condenou a Autarquia Previdenciária a ao pagamento de valores, sem fixar o quanto efetivamente seria devido.
Mas tal condição daquela decisão de mérito não pode exigir que se conheça da remessa necessária, uma vez que o proveito econômico daquela condenação inegavelmente não atingirá o valor de mil salários mínimos ou mais.
Registre-se, desde logo, que esta Corte vem firmando posicionamento no sentido de que, mesmo não sendo de valor certo, quando evidente que o proveito econômico da sentença não atingirá o limite de mil salários mínimos resta dispensada a remessa necessária, com recorrentes não conhecimento de tal recurso de ofício (Apelação/Reexame Necessário nº 0003371-69.2014.4.03.6140 - Relator Des. Fed. Paulo Domingues; Apelação/Remessa Necessária nº 0003377-59.2015.4.03.6102/SP – Relator Des.
Fed. Luiz Stefanini; Apelação/Reexame Necessário nº 5882226-31.2019.4.03.9999 – Relator Des. Fed. Newton de Lucca). Razão pela qual, não conheço da remessa necessária indicada na sentença. Objetiva a parte autora a revisão da renda mensal do benefício de aposentadoria por idade (NB 41/163102599-3), com DIB em 20/03/2013, mediante a inclusão do tempo de contribuição e verbas salariais com seus reflexos, reconhecidos em reclamação trabalhista Processo nº 0000906-77.2013.5.02.0252 da 2ª Vara do Trabalho de Cubatão/SP, movido em face da ex-empregadora, empresa MENDES & MITUGUI LTDA.
A r. sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS a reconhecer as verbas salariais os salários de contribuição, conforme sentença trabalhista. O inconformismo da autarquia não merece guarida. Inicialmente, consigna-se que o pedido formulado pela autora da autora está contido nas exceções previstas pelo STF no julgamento do RE 631.240/MG, pois, além de se tratar de hipótese de revisão de benefício previdenciário, o entendimento do INSS é notório e reiteradamente contrário à postulação da parte autora.
Ressalva-se, ainda, que não se desconhece da existência de julgados isolados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça, acolhendo a tese do INSS de que a revisão do benefício com lastro em sentença trabalhista depende de prévio requerimento administrativo por se tratar de matéria de fato (AgRg no REsp 1260632/RJ, 6º Turma, Relator Ministro Antônio Saldanha Palheiros, j. 04.12.2018, DJe 18/12/2018; REsp 1263642/RS, 6ª Turma, Relator Ministro Antônio Saldanha Palheiros, j. 15/08/2017, DJe 28/08/2017).
Contudo, não se trata de julgamento de observância obrigatória (vinculante). Aqui, a matéria fática já restou resolvida na Justiça do Trabalho na Reclamação Trabalhista, que reconheceu a parte autora o direito às parcelas de natureza salarial, inclusive, com recolhimento das contribuições previdenciárias. Assim, conforme se vê, a parte autora tem interesse processual, pois, além de utilizar-se da ação adequada, é evidente a utilidade do pedido, principalmente porque o acesso ao Judiciário não está condicionado ao prévio requerimento ou exaurimento da via administrativa, consoante dispõe o inciso XXXV do art. 5º da Carta Magna, a pacífica jurisprudência do STF, do STJ e precedentes desta Corte Regional, especialmente em se tratando de revisão de benefício em virtude de sucesso em reclamação trabalhista, notória e reiteradamente rechaçada pela autarquia previdenciária.
O art. 55, caput, da Lei nº 8.213/91, dispõe que o tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, sendo que, de acordo com o parágrafo 3º desse dispositivo, essa comprovação só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito. Conquanto a referida lei não especifique a natureza do início razoável de prova material, quer em sua potencialidade, quer em sua eficácia, a prerrogativa de decidir sobre a validade dos documentos e concluir pela sua aceitação ou não, cabe ao julgador.
Assim, qualquer que seja a prova, particularmente a escrita, deve levar à convicção sobre o fato probando, isto é, além de pertencer à época dos fatos, deve fornecer indicações seguras de que houve o evento que se pretende provar. O início de prova material, exigido pelo § 3º do art. 55 da Lei nº 8.213/91, conforme a própria expressão o diz, não indica completude, mas sim começo de prova, princípio de prova, elemento indicativo que permita o reconhecimento da situação jurídica questionada, desde que associada a outros dados probatórios.
Por seu turno, destaca-se que a CTPS é documento obrigatório do trabalhador, nos termos do art. 13 da CLT, e gera presunção juris tantum de veracidade, constituindo-se em meio de prova do efetivo exercício da atividade profissional, produzindo efeitos previdenciários (art. 62, § 2º, I, do Dec. 3.048/99). O período comum requerido está anotado na CTPS do autor, não havendo qualquer mácula ou rasura impeditiva à demonstração da efetiva prestação de serviço pelo autor junto ao empregador, bem como consta registrado no CNIS no período entre 09/11/2012 a 30/04/2013.
A atividade urbana registrada em carteira de trabalho goza de presunção legal e veracidade juris tantum, prevalecendo se provas em contrário não são apresentadas, nos termos do art. 19 do Decreto n. 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social). No caso concreto sob apreciação, não há qualquer elemento que elida a veracidade da anotação do vínculo do requerente. Além disso, o fato de a anotação se caracterizar como extemporânea não tem o condão de afastar a presunção de veracidade do efetivo exercício da atividade.
Por fim, destaca-se que o INSS não se desincumbiu do ônus de provar que as anotações efetuadas nos documentos carreados pelo autor são inverídicas, de forma que não podem ser desconsideradas. No mais, o reconhecimento do vínculo empregatício pela justiça do trabalho, a condenação do empregador ao pagamento das verbas trabalhistas e ao recolhimento das contribuições previdenciárias pertinentes ao período reconhecido mantém o equilíbrio atuarial e financeiro previsto no art. 201 da Constituição da República, tornando-se impossível a autarquia não ser atingida pelos efeitos reflexos da coisa julgada produzida naquela demanda, mesmo em caso de acordo.
Salienta-se, ainda, que consta da sentença trabalhista a determinação para o recolhimento das contribuições para a Previdência Social (Id. 73723721, pág. 215), competindo à autarquia previdenciária fiscalizar o adequado recolhimento. A redação originária do inciso I do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 - Plano de Custeio da Previdência Social, dispunha que o salário de contribuição, para o empregado, é entendido como a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês, em uma ou mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 8º e respeitados os limites dos §§ 3º, 4º e 5º deste artigo.
Nesse sentido, respeitados os limites estabelecidos, a legislação previdenciária considera, para o cálculo da renda mensal inicial, os ganhos habituais, quer sob a forma de salário fixo, quer sob a forma de utilidades, e as parcelas trabalhistas, com seus reflexos, pagas em face de reclamação trabalhistas se amoldam perfeitamente a tal previsão, de forma que as mesmas devem integrar os salários de contribuição utilizados no período básico de cálculo para apuração da renda mensal inicial do benefício da parte autora.
Tal entendimento encontra respaldado nos seguintes precedentes jurisprudenciais: "As parcelas trabalhistas reconhecidas em sentença trabalhista após a concessão do benefício, sobre os quais foram recolhidas as contribuições previdenciárias correspondentes, devem integrar os salários-de-contribuição utilizados no período-base de cálculo, com vista à apuração da nova renda mensal inicial, com integração daquelas parcelas.
Recurso desprovido." (REsp nº 720340/MG, Relator Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, j. 07/04/2005, DJ 09/05/2005, p. 472); "As parcelas - diferenças salariais, adicional noturno, horas-extras, 13º salário, anuênio e gratificação de retorno de férias -, reconhecidas em sentença da Justiça do Trabalho, derivadas de relação empregatícia anterior à data de início do benefício, devem integrar a revisão da renda mensal inicial, pois afetam tanto os salários-de-contribuição incluídos no período básico de cálculo, como o tempo de serviço considerado para a concessão do benefício.
Precedentes da Corte." (TRF-1ª R.; AC-Proc. nº 199801000242140/MG, Relator Juiz Federal Convocado ANTONIO CLAUDIO MACEDO DA SILVA, j. 30/09/2003, DJ 05/02/2004, p. 35); "O êxito do segurado em reclamatória trabalhista, no que pertine ao reconhecimento de diferenças salariais (horas extras e adicional de periculosidade), atribui-lhe o direito de postular a revisão dos salários-de-contribuição componentes do período básico de cálculo do benefício." (TRF-4ª R., AC-Proc. nº 200271120068670/RS, Relator Desembargador Federal JOSÉ BATISTA PINTO SILVEIRA, j. 22/06/2005, DJ 06/07/2005, p. 781); "Reconhecida a prescrição qüinqüenal.
Inclui-se no cálculo dos salários-de-contribuição do benefício parcelas reconhecidas como devidas a título de horas extras pela Justiça do Trabalho." (TRF-4ª R., AC-Proc. nº 9404170666/RS, Relatora Desembargadora Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, j. 16/04/1996, DJ 05/06/1996, p. 38445). HÁ de se ressaltar que a ausência de integração da autarquia previdenciária a lide trabalhista não impede o direito da parte autora rever o cálculo de seu benefício.
Neste sentido, confira: "O fato de o INSS não ter participado da lide trabalhista e a dúvida quanto à natureza das parcelas pleiteadas judicialmente (se integrante ou não do salário-de-contribuição, a teor do disposto no art. 28 da Lei 8.212/91), não impedem a inclusão do valor reconhecido pela Justiça Obreira no cálculo do salário-de-benefício porque houve recolhimento da contribuição previdenciária." (TRF-4ª Região, AC-Proc. nº 200101000304188/MG, Relator Desembargador Federal LUIZ GONZAGA BARBOSA MOREIRA, j. 14/12/2004, DJ 1/04/2005, p. 30).
Da mesma forma, cabe ao empregador demonstrar a regularidade dos recolhimentos das contribuições devidas pelo empregado, sob pena de sofrer as penalidades cabíveis pela legislação previdenciária, e ao INSS à fiscalização de toda a documentação apresentada por ambos. Ao empregado não pode ser imputado qualquer pena por erro cometido pelo seu empregador. Nesse sentido: "1. O salário-de-benefício do empregado deve ser calculado com base nas contribuições devidas, ainda que não recolhidas pelo empregador, que poderá sofrer a respectiva cobrança e estará sujeito às penalidades cabíveis.
2. Este E. Tribunal tem entendido reiteradamente que, quando se trata de empregado, o dever legal de recolher as contribuições é do empregador. Caso não tenha sido efetuado tal recolhimento, é este quem deve ressarcir o INSS e não o empregado, não podendo este último ser penalizado por uma desídia que não foi sua." (TRF-3ª R., AC-Proc. nº 940.***.***-80/SP, Relatora Desembargadora Federal SYLVIA STEINER, j. 30/04/2002, DJ 28/06/2002, p. 547).
A não inclusão das referidas verbas salariais, com seus reflexos, nos salários de contribuição na época dos fatos, não transfere ao empregado a responsabilidade pelo ato cometido por tais empregadores quanto ao seu pagamento, bem como ao recolhimento das contribuições em época própria. O direito já integrava o patrimônio do segurado; dependia apenas de sua declaração pela Justiça do Trabalho. O efeito da declaração é "ex tunc".
O INSS, na hipótese, não está sendo penalizado, mas apenas compelido a arcar com o pagamento dos valores efetivamente devidos. Portanto, é legítimo o pedido da parte autora visando à condenação da autarquia previdenciária a revisar a renda mensal inicial do seu benefício, mediante a inclusão das parcelas trabalhistas, com seus reflexos, reconhecido em reclamação trabalhista nos salários de contribuição utilizados no período básico de cálculo, desde a data do início do benefício, cuja apuração do salário de benefício deve observar os dispostos nos artigos 29 e 31 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original.
Quanto ao termo inicial para incidência das diferenças, respeitada a prescrição quinquenal, deve ser fixado a partir da data da entrada do requerimento do benefício, por se tratar de reconhecimento tardio de direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, não obstante a comprovação posterior do salário de contribuição. Conforme ementa a seguir transcrita, é nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: "PREVIDENCIÁRIO.
RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AÇÃO TRABALHISTA. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL APÓS
SENTENÇA
DA JUSTIÇA DO TRABALHO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS À DATA DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. (...)
2. O termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve retroagir à data da concessão do benefício, uma vez que o deferimento da ação revisional representa o reconhecimento tardio de direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, não obstante a comprovação posterior do salário de contribuição.
3. Recurso Especial provido." (REsp 1637856/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 02/02/2017) Por sua vez, há de se ressaltar que a prescrição quinquenal alcança as prestações não pagas e nem reclamadas na época própria, não atingindo o fundo de direito. Dessa forma, estão prescritas as parcelas devidas e não reclamadas no período anterior aos 5 (cinco) anos que precedem ao ajuizamento da ação.
A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente com as alterações promovidas pela Resolução nº 658/2020 - CJF, de 10/08/2020, observando-se que desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.
Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do Novo Código de Processo Civil/2015, e da Súmula 111 do STJ, devendo o percentual ser definido somente na liquidação do julgado, com a majoração de 2%, em razão da sucumbência recursal, a teor do § 11 do art.
85.
Diante do exposto, NÃO CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, apenas para estabelecer a prescrição quinquenal das parcelas vencidas, a contar do ajuizamento desta ação, nos termos da fundamentação adotada. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. REVISÃO. APOSENTADORIA POR IDADE.
SENTENÇA
TRABALHISTA. TEMPO DE SERVIÇO. INCLUSÃO DE VERBAS SALARIAIS. SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO PROVIDO EM PARTE. - Mesmo não sendo de valor certo, quando evidente que o proveito econômico da sentença não atingirá o limite de mil salários mínimos resta dispensada a remessa necessária. Precedentes desta Corte. - O reconhecimento do vínculo empregatício pela justiça do trabalho, a condenação do empregador ao pagamento das verbas trabalhistas e ao recolhimento das contribuições previdenciárias pertinentes ao período reconhecido mantém o equilíbrio atuarial e financeiro previsto no art. 201 da Constituição da República, tornando-se impossível a autarquia não ser atingida pelos efeitos reflexos da coisa julgada produzida naquela demanda.
No caso, consta da sentença trabalhista a determinação para o recolhimento das contribuições para a Previdência Social, competindo à autarquia previdenciária fiscalizar o adequado recolhimento. - Respeitados os limites estabelecidos, a legislação previdenciária considera, para o cálculo da renda mensal inicial, os ganhos habituais, quer sob a forma de salário fixo, quer sob a forma de utilidades, e as parcelas trabalhistas pagas em face de reclamação trabalhista s se amoldam perfeitamente a tal previsão, de forma que as mesmas devem integrar os salários de contribuição utilizados no período básico de cálculo para apuração da renda mensal inicial do benefício. - A ausência de integração da autarquia previdenciária a lide trabalhista não impede o direito do segurado rever o cálculo do benefício. - Cabe ao empregador demonstrar a regularidade dos recolhimentos das contribuições devidas pelo empregado, sob pena de sofrer as penalidades cabíveis pela legislação previdenciária, e ao INSS à fiscalização de toda a documentação apresentada por ambos. - Legítimo o pedido da parte autora visando à condenação da autarquia previdenciária a revisar a renda mensal inicial do benefício, mediante a inclusão das verbas reconhecidas em reclamação trabalhista nos salários de contribuição. - O termo inicial para incidência das diferenças, observada a prescrição quinquenal das parcelas devidas e não reclamadas em época própria, deve ser fixado a partir da data da entrada do requerimento do benefício, por se tratar de reconhecimento tardio de direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, não obstante a comprovação posterior do salário de contribuição. - A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente com as alterações promovidas pela Resolução nº 658/2020 - CJF, de 10/08/2020, observando-se que desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária. - Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do Novo Código de Processo Civil/2015, e da Súmula 111 do STJ, devendo o percentual ser definido somente na liquidação do julgado, com a majoração de 2%, em razão da sucumbência recursal, a teor do § 11 do art.
85. - Remessa necessária não conhecida. Apelação do INSS provida em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa necessária, e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.