Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: GESLIANE DA SILVA COSTA Advogados do(a)
APELANTE: CAMILA JULIANA POIANI ROCHA - SP270063-A, MARIA TERESA FIORINDO - SP270530-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002946-56.2019.4.03.6115 RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA
APELANTE: GESLIANE DA SILVA COSTA Advogados do(a)
APELANTE: CAMILA JULIANA POIANI ROCHA - SP270063-A, MARIA TERESA FIORINDO - SP270530-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):
APELANTE: GESLIANE DA SILVA COSTA Advogados do(a)
APELANTE: CAMILA JULIANA POIANI ROCHA - SP270063-A, MARIA TERESA FIORINDO - SP270530-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS V O T O A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): Cinge-se a controvérsia em dirimir se a autora faz jus ao restabelecido do benefício de incapacidade, de modo que, em caso negativo, deve ser analisada a necessidade de devolução do numerário recebido entre 01/07/2012 a 03/03/2016. O recurso de apelação preenche os requisitos de admissibilidade e merece ser conhecido. Da aposentadoria por incapacidade permanente (invalidez) A disciplina básica da aposentadoria por incapacidade permanente, antes aposentadoria por invalidez, segue nos artigos 42 a 47 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS), bem assim nos artigos 43 a 50 do Decreto n. 3.048, de 06/05/1999, o regulamento da Previdência Social (RPS), com as suas alterações posteriores, sempre observadas as alterações da EC n. 103/2019. A regra matriz da concessão está inserta no enunciado do caput do artigo 42, do LBPS, in verbis: Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002946-56.2019.4.03.6115 RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA
Trata-se de recurso de apelação apresentado por Gesliane da Silva Costa em demanda previdenciária por ela ajuizada, objetivando o restabelecimento do benefício do auxílio-doença, bem como seja reconhecida a inexigibilidade da cobrança pelo INSS dos valores recebidos por ela de boa-fé. Foi concedido a autora o benefício do auxílio-doença no período de 01/07/2012 a 03/03/2016. Ao renovar o pedido, a perícia médica realizada constatou que o inicio da incapacidade dela iniciou em 03/06/2016, indeferindo o pedido por ausência de condição de segurada, requerendo, assim, a devolução do numerário recebido entre 01/07/2012 a 03/03/2016. A autora requer o restabelecimento do benefício e que seja declarada a inexigibilidade do débito. A r. sentença julgou improcedente o pedido, nos seguintes termos (ID 257239867): É também por isso que este magistrado deixa de insistir no ponto da complementação do laudo pericial. Ainda que a perita dissesse, por hipótese, que o quadro é de alienação mental grave, o pedido não seria procedente. Em síntese, o benefício foi indevido desde o início, não tendo havido boa-fé da parte autora para com o INSS na seara administrativa, pelo que de rigor a improcedência total. É, a meu ver, o suficiente. DISPOSITIVO Julgo os pedidos improcedentes. Por consequência, extingo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, NCPC. Custas judiciais (incluindo reembolso dos honorários periciais pagos pelo sistema AJG) e honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor da causa são devidos pela autora. Exigibilidade suspensa em razão da gratuidade. Em síntese, a autora pugna pelo provimento do recurso, para que seja restabelecido o benefício concedido, devendo, em caso negativo, ser afastada a condenação de devolução do numerário recebido, porquanto agiu de boa-fé. Prequestiona a matéria para fins de futura interposição de recurso às instâncias superiores e requer, ao final, provimento integral de seu recurso com a inversão do ônus da sucumbência. Sem contrarrazões do autor, vieram os autos a esta E. Corte Regional. O DD. Ministério Público Federal opinou pelo provimento parcial do recurso. É o relatório. cf APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002946-56.2019.4.03.6115 RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA
Trata-se de benefício de aposentação destinado aos segurados da Previdência Social, cuja incapacidade para o trabalho é considerada permanente e insusceptível de recuperação da capacidade laboral ou, ainda, de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. Muito embora a aposentadoria por incapacidade definitiva seja desprovida de caráter perene, o benefício tornar-se-á definitivo, quando, uma vez não constatada a possibilidade de reabilitação profissional, o segurado for dispensado de realizar perícias médicas periódicas. Essa circunstância ocorre quando o segurado i) completa 55 (cinquenta e cinco) anos de idade e tenham decorridos 15 (quinze) anos de gozo da aposentadoria por incapacidade e/ou auxílio por incapacidade provisória, ou ii) implementa os 60 (sessenta) anos de idade, conforme preceitua o artigo 101, I e II, da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, com as alterações da Lei n. 13.457, de 26/06/2017. Do auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença) A disciplina legal do auxílio por incapacidade temporária, nova denominação do auxílio-doença, é extraída dos artigos 59 a 63 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, bem como a sua regulamentação dos artigos 71 a 80 do RPS. A regra básica de concessão consta do caput do artigo 59 do LBPS, in verbis: Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Destina-se o benefício aos segurados da Previdência Social que estejam em situação de temporária incapacidade para o trabalho ou atividade habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, decorrente de doença, acidente de qualquer natureza ou por prescrição médica, constatada a possibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. Em decorrência de sua natureza impermanente, o auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença), poderá ser, posteriormente, (i) transformado em aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), na hipótese de sobrevir incapacidade total e permanente; (ii) convertido em auxílio-acidente, se ficar demonstrada sequela permanente que enseje a redução da sua capacidade laboral; ou (iii) cessado, em decorrência de reaquisição da capacidade laboral com retorno ao trabalho, ou em razão de reabilitação profissional. Dos requisitos à concessão do benefício de incapacidade São basicamente três os requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) a carência, quando cabível; e 3) a constatação da incapacidade laborativa. Na hipótese de acidente de trabalho, o benefício é devido aos segurados empregados, inclusive o doméstico, o trabalhador avulso e o segurado especial. 1. O primeiro consiste na qualidade de segurado consoante o artigo 11 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, cuja manutenção tem por supedâneo precípuo o pagamento de contribuições ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS). Assim, considerando o caráter contributivo da Previdência Social a qualidade de segurado estará mantida aos segurados mediante contribuição. Entretanto, a LBPS estabelece exceção legal expressa, mediante a utilização do denominado período de graça, consistente no interregno assegurado àquele que, mesmo sem recolher contribuições, continua ostentando a condição de segurado, conforme as hipóteses do artigo 15 da referida lei. 2. O segundo requisito diz respeito à carência de 12 (doze) contribuições mensais, consoante o disposto no artigo 25 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991. No entanto, independe de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, assim como ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das doenças elencadas no artigo 151 da Lei de Benefícios, que dispõe: Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada. (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015). 3. O terceiro requisito consiste na incapacidade para o trabalho, a qual, para a concessão de aposentação, deve ser permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e, para fins de auxílio incapacidade temporária (auxílio-doença), deve persistir por mais de 15 dias consecutivos. Anote-se que para a avaliação da incapacidade se impõe considerar a demonstração de que, ao tempo da filiação ao RGPS, o segurado não era portador da enfermidade, exceto se a incapacidade sobrevier em decorrência de progressão ou agravamento da doença ou da lesão, conforme preconizam os artigos 42, § 2º, e 59, § 1º, da Lei n. 8.213/1991, in verbis: Art. 42. (...) § 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.” (...) “Art. 59. (...) § 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019) Nessa senda, insista-se, a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao RGPS não configura óbice à concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade decorrer de progressão ou agravamento da moléstia, ex vi do artigo 42, § 2º, da Lei de Benefícios. A existência de incapacidade, total ou parcial, é reconhecida mediante realização de perícia médica, por perito nomeado pelo Juízo, consoante o Código de Processo Civil. No entanto, o magistrado não está adstrito unicamente às conclusões periciais, podendo valer-se de outros elementos constantes dos autos para formar a sua convicção, tais como questões pessoais, sociais e profissionais. Confira-se alguns enunciados da Turma Nacional de Uniformização (TNU) que dizem respeito a esse tema: Súmula 47 da TNU: "Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez". Súmula 53 da TNU: "Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social". Súmula 77 da TNU: "O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual". Na hipótese de exsurgir das provas periciais elementos suficientes ao reconhecimento da incapacidade somente parcial para o trabalho, o magistrado deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença. O artigo 43, § 1º, da Lei n. 8.213/1991 preceitua que a concessão da aposentadoria por invalidez depende da comprovação da incapacidade total e definitiva para o trabalho, mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. Todavia, o entendimento jurisprudencial consolidou-se no sentido de que também enseja direito ao aludido benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, desde que atestada por perícia médica, que inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, inviabilizando a sua readaptação. Referido entendimento consubstancia o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social. Acrescente-se que em hipóteses específicas, quando demonstrada a necessidade de assistência permanente de outra pessoa (grande invalidez), é possível, com supedâneo no artigo 45 da Lei de Benefícios, o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) ao valor da aposentadoria por invalidez. Da boa-fé Como é conhecido de todos, o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou o entendimento admitindo a possibilidade de a Administração Pública rever os seus atos, quando eivados de nulidades e vícios, mediante o exercício de autotutela para fins de proceder a anulação ou revogação, nos termos das Súmulas 346 e 473, in verbis: Súmula 346: "A administração pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos" (STF, Sessão Plenária 13/12/1963) Súmula 473: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial" (STF, Sessão Plenária 03/12/1969). Com o advento do artigo 114 da Lei n. 8.112, de 11/12/1990, a ordem jurídica passou a conter norma legal expressa concedendo suporte ao princípio da autotutela administrativa, estabelecendo que: "A administração deverá rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade”. Nessa senda, a Lei n. 9.784, de 29/01/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, passou a disciplinar o dever de a Administração anular os seus atos quando maculados por vícios de ilegalidade, bem assim revogá-los por razões de conveniência e oportunidade, na forma preconizada pelos artigos 53 e 54, in verbis: Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. De outro giro, o Código Civil disciplina a obrigação de devolução de valores recebidos ilicitamente, na forma do que dispõem os seus artigos 876, 884 e 927, in verbis: Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição. (...) Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. (...) Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Na esfera previdenciária, o artigo 115, inciso II, da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, estabelece que cabe à Autarquia Previdenciária efetuar a cobrança de valores pagos indevidamente, identificados em regular processo administrativo, nos seguintes termos: Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios: (...)II - pagamento administrativo ou judicial de benefício previdenciário ou assistencial indevido, ou além do devido, inclusive na hipótese de cessação do benefício pela revogação de decisão judicial, em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da sua importância, nos termos do regulamento; (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019) Ademais, se comprovada a hipótese de dolo, fraude ou má-fé, a restituição das importâncias recebidas indevidamente deverá ser efetuada de uma só vez, consoante o artigo 154, § 2º, do Decreto n. 3.048, de 06/05/1999. Nessa senda, a controvérsia sobre os limites aplicáveis à restituição conduziu o C. Superior Tribunal de Justiça a afetar o tema para perscrutar a respeito da seguinte questão: "Devolução ou não de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração da Previdência Social". O assunto foi pacificado no julgamento do REsp 1.381.734/RN, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, no bojo do qual foi cristalizado o Tema 979/STJ: "Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis os valores, sendo legítimo o seu desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) do valor do benefício mensal, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido". Além disso, houve modulação dos efeitos, em obséquio ao princípio da segurança jurídica, mormente em razão do interesse social e da repercussão do julgamento, razão por que o C. STJ fixou a aplicação do Tema 979/STJ somente aos processos distribuídos, na primeira instância, a partir da publicação do v. acórdão, ocorrida em 23/04/2021. Eis a ementa, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 979. ARTIGO 1.036 DO CPC/2015. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ARTIGOS 884 E 885 DO CÓDIGO CIVIL/2002. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. ART. 115, II, DA LEI N. 8.213/1991. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA E MÁ APLICAÇÃO DA LEI. NÃO DEVOLUÇÃO. ERRO MATERIAL DA ADMINISTRAÇÃO. POSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO SOMENTE NA HIPÓTESE DE ERRO EM QUE OS ELEMENTOS DO CASO CONCRETO NÃO PERMITAM CONCLUIR PELA INEQUÍVOCA PRESENÇA DA BOA-FÉ OBJETIVA. 1. Da admissão do recurso especial: Não se conhece do recurso especial quanto à alegada ofensa aos artigos 884 e 885 do Código Civil, pois não foram prequestionados. Aplica-se à hipótese o disposto no enunciado da Súmula 211 do STJ. O apelo especial que trata do dissídio também não comporta conhecimento, pois não indicou as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os precedentes colacionados e também por ausência de cotejo analítico e similitude entre as hipóteses apresentadas. Contudo, merece conhecimento o recurso quanto à suposta ofensa ao art. 115, II, da lei n. 8.213/1991. 2. Da limitação da tese proposta: A afetação do recurso em abstrato diz respeito à seguinte tese: Devolução ou não de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração da Previdência Social. 3. Irrepetibilidade de valores pagos pelo INSS em razão da errônea interpretação e/ou má aplicação da lei: O beneficiário não pode ser penalizado pela interpretação errônea ou má aplicação da lei previdenciária ao receber valor além do devido. Diz-se desse modo porque também é dever-poder da Administração bem interpretar a legislação que deve por ela ser aplicada no pagamento dos benefícios. Dentro dessa perspectiva, esta Corte Superior evoluiu a sua jurisprudência passando a adotar o entendimento no sentido de que, para a não devolução dos valores recebidos indevidamente pelo beneficiário da Previdência Social, é imprescindível que, além dcaráter alimentar da verba e do princípio da irrepetibilidade do benefício, a presença da boa-fé objetiva daquele que recebe parcelas tidas por indevidas pela administração. Essas situações não refletem qualquer condição para que o cidadão comum compreenda de forma inequívoca que recebeu a maior o que não lhe era devido. 4. Repetição de valores pagos pelo INSS em razão de erro material da Administração previdenciária: No erro material, é necessário que se averigue em cada caso se os elementos objetivos levam à conclusão de que houve boa-fé do segurado no recebimento da verba. Vale dizer que em situações em que o homem médio consegue constatar a existência de erro, necessário se faz a devolução dos valores ao erário. 5. Do limite mensal para desconto a ser efetuado no benefício: O artigo 154, § 3º, do Decreto n. 3.048/1999 autoriza a Administração Previdenciária a proceder o desconto daquilo que pagou indevidamente; todavia, a dedução no benefício só deverá ocorrer quando se estiver diante de erro da administração. Nesse caso, caberá à Administração Previdenciária, ao instaurar o devido processo administrativo, observar as peculiaridades de cada caso concreto, com desconto no beneficio no percentual de até 30% (trinta por cento). 6. Tese a ser submetida ao Colegiado: Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis os valores, sendo legítimo o seu desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) do valor do benefício mensal, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido. 7. Modulação dos efeitos: Tem-se de rigor a modulação dos efeitos definidos neste representativo da controvérsia, em respeito à segurança jurídica e considerando o inafastável interesse social que permeia a questão sub examine, e a repercussão do tema que se amolda a centenas de processos sobrestados no Judiciário. Desse modo somente deve atingir os processos que tenham sido distribuídos, na primeira instância, a partir da publicação deste acórdão. 8. No caso concreto: Há previsão expressa quanto ao momento em que deverá ocorrer a cessação do benefício, não havendo margem para ilações quanto à impossibilidade de se estender o benefício para além da maioridade da beneficiária. Tratou-se, em verdade, de simples erro da administração na continuidade do pagamento da pensão, o que resulta na exigibilidade de tais valores, sob forma de ressarcimento ao erário, com descontos nos benefícios, tendo em vista o princípio da indisponibilidade do patrimônio público e em razão da vedação ao princípio do enriquecimento sem causa. Entretanto, em razão da modulação dos efeitos aqui definidos, deixa-se de efetuar o descontos dos valores recebidos indevidamente pelo segurado. 9. Dispositivo: Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no artigo 1.036 e seguintes do CPC/2015. STJ, REsp 1.381.734 - RN, 1ª Seção, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, j. em 10.03.2021, DJe 23.04.2021 Do caso concreto A celeuma consiste em dirimir se a autora faz jus ao restabelecido do benefício de incapacidade, de modo que, em caso negativo, deve ser analisada a necessidade de devolução do numerário recebido entre 01/07/2012 a 03/03/2016. Na hipótese foi constada pela perícia médica administrativa realizada em 24/02/2012 que a autora estava incapacitada ao exercício laboral desde 15/02/2012, pois portadora de transtorno afetivo bipolar (F 31), consoante relatório médico apresentado (ID 257239795 - p. 1), razão pela qual foi concedido o benefício de auxílio-doença (NB 5512056308), no período de 27/04/2012 a 03/03/2016 (ID 257239797 - p. 2). Ao requerer novo benefício por incapacidade (NB 31/614621253-2) em 06/06/2016, apurou-se que a autora não havia preenchido o período de carência quando da concessão do benefício anterior, pois as primeiras contribuições previdenciárias foram efetuadas com atraso (ID 257239619). Sendo assim, mediante revisão prevista no artigo 11 da Lei n. 10.666/2003, a Autarquia Previdenciária identificou como indevido o benefício n. 31/551.205.630-8, no período de 01/07/2012 a 03/03/2016, requerendo a devolução dos valores recebidos, no importe de R$ 51.483,28 (ID 257239617). Pois bem. O Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) (ID 257239631) demonstra que a autora efetuou alguns recolhimentos previdenciários como contribuinte individual, anteriormente à concessão do auxílio-doença (27/04/2012 a 03/03/2016), quais sejam: 01/2001, pago em 19/12/2011 12/2003, pago em 16/01/2012 01/2004, pago em 16/01/2012 02/2004, pago em 19/12/2011 03/2004, pago em 29/11/2011 04/2004, pago em 29/11/2011 05/2004, pago em 29/11/2011 07/2004, pago em 19/10/2011 08/2004, pago em 19/10/2011 09/2004, pago em 19/10/2011 09/2011, pago em 17/10/2011 10/2011, pago em 16/11/2011 11/2011, pago em 13/12/2011 12/2011, pago em 16/01/2012 01/2012, pago em 15/02/2012 Não obstante às contribuições previdenciárias efetuadas, denota-se que somente a de 01/2012 foi efetuada no prazo avençado no artigo 30, II, da Lei n. 8.212/1991, inviabilizando, assim, o cômputo das demais para fins de carência, nos termos do artigo 27, II, da Lei n. 8.213/1991, que assim prescreve: Art. 27. Para cômputo do período de carência, serão consideradas as contribuições: I - referentes ao período a partir da data de filiação ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), no caso dos segurados empregados, inclusive os domésticos, e dos trabalhadores avulsos; II - realizadas a contar da data de efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores, no caso dos segurados contribuinte individual, especial e facultativo, referidos, respectivamente, nos incisos V e VII do art. 11 e no art. 13. Ademais, conquanto demonstrado que a autora padeça de transtorno afetivo bipolar, referida doença não está enquadrada nas hipóteses de isenção de carência. Confira-se: Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada. No que tange à alegação de que a doença da autora possa ser enquadrada como alienação mental, não há nos autos qualquer documento médico que afirme tal condição clínica, seja atual ou pretérita. A fim de comprovar a real condição de saúde da parte autora, o Juízo a quo determinou a elaboração de perícia judicial, realizada em 06/07/2021, ocisão em que a perita, especialista em psiquiatria, apresentou as seguintes constatações (ID 257239855): "(...) PARTE C – EXAME PSÍQUICO PERICIAL APRESENTAÇÃO GERAL: Com aspecto envelhecido, minimamente cuidada. ORIENTAÇÃO: Orientada no tempo, orientada no espaço, com clara noção da finalidade deste exame. ATENÇÃO: Normotenaz. DISCURSO: Com fluxo aumentado por vezes, centrado em queixas fóbias. Refere medo de sair de casa, medo de se contaminar com COVID, traz álcool gel próprio e fica limpando repetidamente maçaneta, mesa e cadeira do consultório. PENSAMENTO: Com predomínio de idéias fóbicas, idéias de fracasso e tristeza. CAPACIDADE INTELECTUAL: Preservada. CAPACIDADE DE ABSTRAÇÃO: Prejudicada. MEMÓRIA: Preservada. SENSOPERCEPÇÃO: Sem indícios de alucinações. HUMOR: Deprimido de grave intensidade. AFETO: Congruente com humor. VOLIÇÃO: Prejudicada. PRAGMATISMO: Prejudicado JUÍZO CRÍTICO DE REALIDADE: Preservado. PARTE D – QUESITOS DO JUÍZO: 1. A parte autora é (foi) portadora de alguma doença/lesão/moléstia/deficiência/patologia física ou mental? Em caso positivo, qual é (foi), e qual a CID correspondente? Em caso negativo, quais as condições gerais de saúde da parte autora? R: Sim, Transtorno do Humor Bipolar, fase depressiva com sintomas de grave intensidade, CID 10 F31.4. 2. Quais as características, conseqüências, sintomas e eventuais restrições oriundas da patologia apresentada pela parte autora? R: Autora cursa com Transtorno de Humor Bipolar, definido na CID 10, por dois ou mais episódios nos quais o humor e o nível de atividade do sujeito estão profundamente perturbados, sendo que este distúrbio consiste em algumas ocasiões de uma elevação do humor e aumento da energia e da atividade (hipomania ou mania) e em outras, de um rebaixamento do humor e de redução da energia e da atividade (depressão). Autora de tem histórico de adoecimento psíquico compatível com Transtorno de Humor Bipolar refratário ao tratamento há pelo menos 25 anos. Constam em seus relatórios médicos que o quadro esta agravado desde 2012, entretanto é possível que o quadro esteja agravado desde 2008, quando autora referiu em perícia que deixou de trabalhar com dupla sertaneja de maneira regular devido a seu adoecimento. Há que se considerar que o Transtorno do Humor Bipolar apresenta fases de crises que são intercaladas com períodos de remissão de sintomas e normalidade, sendo assim o relato de que autora conseguiu trabalhar de maneira irregular entre 2008 até 2012 (gravava e jingles para comerciais) é plausível. Entendo que entre 2008 até 2012 pode ter havido períodos de remissão e controle e autora teve períodos em que retomava sua capacidade laborativa. Constata-se em exame pericial hoje que autora se apresenta com estado de humor deprimido, com prejuízos em seu funcionamento global (volição, cognição, etc) que a incapacitam de exercer atividades de trabalho. Esboça sinais de cronicidade da doença, podendo ser concluído que sua incapacidade remonta de longa data. 3. É possível precisar tecnicamente a data de início (e de final, se for o caso) da doença/lesão/moléstia/deficiência que acomete(u) a parte autora? Em caso positivo, é possível estabelecer a data/momento, ainda que aproximadamente, em que a doença/lesão/moléstia/deficiência se tornou incapacitante para a parte autora? Com base em que (referência da parte autora, atestados, exames, conclusão clínica, etc.) o perito chegou na(s) data(s) mencionada(s)? Se apenas com base no que foi referido pelo periciando, o que deu credibilidade às suas alegações? R: DID: Há 25 anos de acordo com relatos da autora. DII: De acordo com relatos de autora e documentação apresentada pode ser estimado que em 10/02/2012 autora já estava incapaz. 4. Segundo sua impressão pericial, a parte autora encontra(ou)-se incapaz de exercer sua profissão habitual? R: Sim, autora comprova incapacidade total e permanente para atividades de trabalho. (...) 8. Há incapacidade para os atos da vida civil? R: Não. (...) 11. A parte autora é portadora de: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado de doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (AIDS), hepatopatia grave e/ou contaminação por radiação? R: Não. Em verdade, decorre do laudo pericial que a incapacidade da parte autora não se enquadra na condição de alienação mental. Consoante assinalado pelo Parquet Federal, em caso análogo, o Órgão Especial desta Corte Regional já se manifestou no sentido de que, "segundo explicita a doutrina, a alienação mental não constitui, de fato, uma doença em seu sentido estrito, mas um estado cuja constatação depende, antes de tudo, de um diagnóstico médico específico e afirmativo, que primeiro reconheça a existência de uma moléstia e depois, principalmente, a sua conformação à hipótese legalmente estabelecida" (TRF 3ª Região, ORGÃO ESPECIAL, MS - MANDADO DE SEGURANÇA - 322906 - 0013142-03.2010.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 14/03/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/03/2012). No mesmo sentido: PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INDEVIDO. CARÊNCIA. NÃO CUMPRIDA. ISENÇÃO DE CARÊNCIA AFASTADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1.
Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício previdenciário por incapacidade, previsto na Lei n° 8.213/91. 2. A concessão de benefício previdenciário por incapacidade exige o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25. 3. A norma previdenciária prevê que independe de carência a concessão de “auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;” (art. 26, II da Lei n. 8213/91) 4. A parte autora não comprova ser portadora de doença isenta de carência. O laudo médico pericial, bem como os documentos médicos apresentados pela requerente não atestam a existência de alienação mental, que não configura como patologia específica e não é característica de toda e qualquer doença psiquiátrica, devendo, portando, ser devidamente comprovada, não bastando para tanto a mera existência de enfermidades psiquiátricas. 5. Carência não cumprida. No momento do pedido administrativo a parte autora não contava ainda com 12 contribuições. Inviável a concessão de benefício previdenciário por incapacidade, eis que não cumprida a carência. 6. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade dos honorários condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015. 7. Apelação do INSS provida. (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5057861-04.2023.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal MARCELO VIEIRA DE CAMPOS, julgado em 22/06/2023, DJEN DATA: 26/06/2023) Nesse diapasão, não se afigura demonstrada a subsunção do caso concreto à hipótese de dispensa do cumprimento da carência mínima exigível. Sendo assim, não tendo a autora cumprido a carência mínima necessária, tem-se pela irregularidade da concessão do benefício, razão pela qual não pode ser restabelecido. Entretanto, não é o caso de devolução da quantia pretendida pelo INSS, porquanto não foi constatada qualquer conduta fraudulenta da autora na concessão do auxílio-doença. Na hipótese, evidente que houve erro operacional do INSS ao conceder o benefício sem observar os requisitos necessários. Com efeito, à míngua de prova da ocorrência de má-fé, o C. STJ definiu no precedente obrigatório contido no Tema 979/STJ que é de rigor a aplicação do princípio da irrepetibilidade do benefício, em função da presença da boa-fé objetiva daquele que recebe parcelas tidas por indevidas pela administração. Nesse sentido: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO PREVIDENCIÁRIO. ÓBITO DO SEGURADO EM 2016. VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE PELO CÔNJUGE, A TÍTULO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DESCONTOS LEVADOS A EFEITO NA PENSÃO POR MORTE. ART. 115 DA LEI DE BENEFÍCIOS. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. BOA FÉ OBJETIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS -
Trata-se de ação ajuizada contra o INSS objetivando a anulação de débito apurado em razão da percepção indevida do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. - É assegurada à Administração Pública a possibilidade de revisão dos atos por ela praticados, com base no seu poder de autotutela, conforme se observa, respectivamente, das Súmulas n.º 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal. - O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Tema 979 (REsp 1.381.734/RN), fixou a seguinte tese: "Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados, decorrentes de erro administrativo (material ou operacional) não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% do valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprove sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido." - A respeito especificamente do conceito de boa-fé objetiva, conforme definido pela Exma. Ministra Nancy Andrighi no julgamento do Recurso Especial nº 803.481/GO, “esta se apresenta como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, agindo como agiria uma pessoa honesta, escorreita e leal” (REsp 803.481/GO, Terceira Turma, julgado em 28/06/2007). - Em razão do falecimento do cônjuge, Luiz Augusto Chinelli, ocorrido em 13/09/2016, à parte autora foi deferida administrativamente a pensão por morte (NB 21/179115355-8), com pagamento efetuado a partir da data do requerimento, apresentado em 13/02/2017. - A agência do INSS em Araras - SP emitiu ofício à parte autora, em 14/03/2017, comunicando-lhe acerca do recebimento indevido das parcelas de aposentadoria por tempo de contribuição do qual o cônjuge era titular (NB 42/108.212.494-7), no interregno compreendido entre 01/09/2016 e 31/01/2017, apurando o complemento negativo de R$ 9.096,39. - Na situação retratada nos autos, não se verifica qualquer evidência de que a autora tivesse concorrido para a continuidade do pagamento da aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/108.212.494-7) do qual o cônjuge era titular, mesmo após seu falecimento. - Isso fica evidente no fato de a autora ter procrastinado o requerimento da pensão por morte, no intervalo em que recebeu as parcelas da aposentadoria da qual o falecido cônjuge era titular, vale dizer, não houve no período o pagamento cumulativo de pensão e da referida aposentadoria. - Enquanto a boa-fé se presuma, a má-fé precisa necessariamente comprovada, o que se não verificou na espécie em apreço. Precedente desta Egrégia Corte. - Por se tratar de demanda aforada no Estado de São Paulo, o INSS é isento de custas e despesas processuais, com respaldo na Lei Estadual nº 11.608/03. - Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015. - Apelação do INSS provida parcialmente. (TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5066433-22.2018.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 18/06/2021, DJEN DATA: 24/06/2021) PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECISÃO DE NÃO RETRATAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE AMPARO SOCIAL CESSADO ADMINISTRATIVAMENTE PELA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ. DESNECESSIDADE. ENTENDIMENTO DO C. STF. I - A questão posta nos autos não se amolda ao Tema n. 692 do E. STJ, que se refere à necessidade de devolução dos valores recebidos pelo litigante beneficiário do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), em virtude de decisão judicial liminar que venha a ser posteriormente revogada. II - A controvérsia, na presente demanda, cinge-se à possibilidade de devolução de parcelas recebidas a título de benefício de amparo social ao idoso, cessado administrativamente pela autarquia previdenciária, em decorrência de constatação de irregularidade na sua manutenção. III - Sobre a questão versada nos autos, o acórdão embargado consignou expressamente que a restituição pretendida pelo INSS é indevida, porquanto as quantias auferidas pela demandante possuem natureza alimentar, não restando caracterizada a má-fé da segurada. IV- A 1ª Seção do E. STJ, no julgamento do Tema 979 (REsp. n. 1.381.734), sob o rito dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese: "Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados, decorrentes de erro administrativo (material ou operacional) não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% do valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprove sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido." V - No caso em apreço, não comprovada a má-fé da segurada, é inexigível a devolução dos valores recebidos a título de amparo social ao idoso. VI - Possibilidade de retratação afastada. Determinada a remessa dos autos remetidos à Vice-Presidência. (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0008840-57.2017.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 08/06/2021, Intimação via sistema DATA: 11/06/2021) Além disso, observada a modulação dos efeitos do Resp 1.381.734/RN, mesmo que a boa-fé não tivesse sido demonstrada, a exigência da restituição dos valores não encontraria supedâneo jurídico válido, posto que o C. STJ definiu que a ratio decidendi do Tema 979/STJ deve alcançar tão somente os processos distribuídos após a publicação do acórdão, ocorrida em 23/04/2021. Nesse cenário, reformo parcialmente a r. sentença guerreada no que tange à devolução da quantia pleiteada pelo INSS. Dos honorários advocatícios Em razão da sucumbência recíproca, de rigor a condenação das partes ao pagamento de honorários advocatícios fixados no patamar mínimo sobre a metade do valor atualizado da causa, observadas as normas do artigo 85, §§ 3º, 4 º, III, e 5º, do CPC, suspensa a exigibilidade em relação a autora tendo em vista o benefício da assistência judiciária gratuita. Dispositivo
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da autora, nos termos da fundamentação. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCO POR INCAPACIDADE. CARÊNCIA NÃO PREENCHIDA. ALIENAÇÃO MENTAL AFASTADA. IRREGULARIDADE NA CONCESSÇÃO DO BENEFÍCIO. ERRO OPERACIONAL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. TEMA 979/STJ. - Foi constada pela perícia médica administrativa realizada em 24/02/2012 que a autora estava incapacitada ao exercício laboral desde 15/02/2012, pois portadora de transtorno afetivo bipolar (F 31), consoante relatório médico apresentado, razão pela qual foi concedido o benefício de auxílio-doença, no período de 27/04/2012 a 03/03/2016. - Ao requerer novo benefício por incapacidade em 06/06/2016, apurou-se que a autora não havia preenchido o período de carência quando da concessão do benefício anterior, pois as primeiras contribuições previdenciárias foram efetuadas com atraso. - Não obstante às contribuições previdenciárias efetuadas, denota-se que somente a de 01/2012 foi efetuada no prazo avençado no artigo 30, II, da Lei n. 8.212/1991, inviabilizando, assim, o cômputo das demais para fins de carência, nos termos do artigo 27, II, da Lei n. 8.213/1991. - No que tange à alegação de que a doença da autora possa ser enquadrada como alienação mental, não há nos autos qualquer documento médico que afirme tal condição clínica, seja atual ou pretérita. - Assim, não tendo a autora cumprido a carência mínima necessária, tem-se pela irregularidade da concessão do benefício, razão pela qual não pode ser restabelecido. - Quanto à devolução dos valores, o assunto foi pacificado no julgamento do REsp n. 1.381.734/RN, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, no bojo do qual foi cristalizado o Tema 979/STJ "Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis os valores, sendo legítimo o seu desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) do valor do benefício mensal, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido". - O INSS não apontou qualquer conduta fraudulenta ou de má-fé que possa ter sido praticada pela autora. Na hipótese, evidente que houve erro operacional do INSS ao conceder o benefício sem observar os requisitos necessários. - Com efeito, à míngua de prova da ocorrência de má-fé, o C. STJ definiu no precedente obrigatório contido no Tema 979/STJ que é de rigor a aplicação do princípio da irrepetibilidade do benefício, em função da presença da boa-fé objetiva daquele que recebe parcelas tidas por indevidas pela administração. - Além disso, observada a modulação dos efeitos do Resp n. 1.381.734/RN, mesmo que a boa-fé não tivesse sido demonstrada, a exigência da restituição dos valores não encontraria supedâneo jurídico válido, posto que o C. STJ definiu que a ratio decidendi do Tema 979/STJ deve alcançar tão somente os processos distribuídos após a publicação do acórdão, ocorrida em 23/04/2021. - Recurso parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.