FERNANDO SANDOVAL DE ANDRADE MIRANDA (OAB 284154/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5872642-37.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: HELIO ANTONIO FELIX, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: FERNANDO SANDOVAL DE ANDRADE MIRANDA - SP284154-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, HELIO ANTONIO FELIX Advogado do(a)
APELADO: FERNANDO SANDOVAL DE ANDRADE MIRANDA - SP284154-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
Vistos, etc. Trata-se de apelações interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer os períodos especiais de 25.09.1984 a 26.02.1989, 20.03.1989 a 24.07.1991, 29.04.1995 a 04.12.2003, 01.01.2013 a 11.12.2013 e 23.01.2014 a 05.10.2015, bem como condenar o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (05.10.2015).
As prestações em atraso serão corrigidas pelo IPCA-E, com acréscimo de juros de mora na forma da Lei n. 11.960/09. Pela sucumbência, condenado o demandante ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. Isenta a autarquia previdenciária do pagamento de custas processuais, não abrangidas as despesas processuais. Concedida a tutela de urgência, para a implantação imediata do benefício.
Em suas razões de inconformismo recursal, o INSS insurge-se contra o reconhecimento da especialidade nos períodos delimitados em sentença, porquanto sustenta que a prova pericial não é apta a comprovação da insalubridade do labor, já que extemporânea. Argumenta que a atividade de lavrador não pode ser enquadrada na categoria profissional prevista no 2.2.1 do Decreto n° 53.831/64. Sustenta que a exposição a calor oriundo de raios solares não justifica a caracterização do trabalho como prejudicial, pois ausente a habitualidade e permanência.
Sustenta, ademais, que não restou comprovada a exposição a ruído em níveis superiores aos limites de tolerância, tampouco foi observada a metodologia prevista na NHO-01 da Fundacentro. Alega que a utilização eficaz de EPI é apta a neutralizar os efeitos deletérios dos fatores de risco. Sustenta, por fim, que não prévia fonte de custeio para concessão da benesse. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação dos critérios de correção monetária previstos na Lei n. 11.960/2009, bem como a redução dos honorários advocatícios ao percentual de 5% sobre o valor das prestações em atraso, ou a fixação de sucumbência recíproca.
O autor, em razões de apelação, alega a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, diante da necessidade de produção de prova técnica pericial, indeferida pelo juízo. Quanto ao mérito, requer seja reconhecida também a especialidade dos períodos de 17.05.2005 a 27.10.2005, 20.01.2006 a 01.04.2010 e 23.04.2010 a 31.12.2012, com a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, ou, subsidiariamente, com reafirmação da DER.
Noticiada nos autos a implantação do benefício, em cumprimento à determinação judicial. Com apresentação de contrarrazões das partes, vieram os autos a esta Corte. Pela decisão ID n. 144652040, o feito foi convertido em diligência, determinando-se a produção de prova técnica pericial. Após a realização da prova e manifestação das partes, voltaram os autos para julgamento. Após breve relatório, passo a decidir.
Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo as apelações interpostas pelo autor e pelo réu. Da decisão monocrática De início, cumpre observar que as matérias veiculadas no caso dos autos já foram objeto de precedentes dos tribunais superiores, julgadas no regime de recursos repetitivos e de repercussão geral, o que autoriza a prolação da presente decisão monocrática, nos termos do artigo 932, IV, “a” e “b”, do Novo Código de Processo Civil de 2015, e da Súmula/STJ n.º 568.
Nesse sentido: Conversão de tempo de serviço especial em comum: ARE 664335 (USO DE EPI. INSALUBRIDADE. RUÍDO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL EM RAZÃO DA DECLARAÇÃO DE NEUTRALIZAÇÃO DO AGENTE NO PPP. CUSTEIO DA ATIVIDADE ESPECIAL); REsp 1398260/PR (INSALUBRIDADE. LIMITES. RUÍDO. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO); REsp 1310034/PR (POSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM DE ATIVIDADE EXERCIDA ANTES DA LEI N. 6.887/1980); REsp 1151363/MG (POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS A LEI N. 9.711/1998.
FATOR DE CONVERSÃO) e; REsp 1306113/SC (ELETRICIDADE. INSALUBRIDADE. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA DO ROL DOS AGENTES NOCIVOS PREVISTOS EM REGULAMENTO). Ressalte-se que o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, ambos contemplados na nova sistemática processual civil, sendo passível de controle por meio de agravo interno, nos termos do artigo 1.021 do CPC, cumprindo o princípio da colegialidade.
Sendo assim, por estarem presentes os requisitos extraídos das normas fundamentais do Código de Processo Civil (artigos 1º ao
12) e artigo 932, todos do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), passo a decidir monocraticamente. Da remessa oficial tida por interposta Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentença ilíquidas." Da preliminar de nulidade A preliminar arguida pelo autor resta prejudicada, ante a realização da prova pericial requerida.
Do mérito Pela presente demanda, objetiva o autor, nascido em 09.04.1971, o reconhecimento da especialidade dos períodos de 25.09.1984 a 26.02.1989, 20.03.1989 a 24.07.1991, 29.04.1995 a 04.12.2003, 05.04.2004 a 04.05.2005, 17.05.2005 a 27.10.2005, 20.01.2006 a 01.04.2010, 23.04.2010 a 19.01.2014 e 23.01.2014 a 05.10.2015. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (05.10.2015).
Inicialmente, importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial no intervalo de 25.07.1991 a 28.04.1995, restando, pois, incontroverso (ID n. 80505024, pág. 03). No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.
Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel.
Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482). Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014). Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.
Sobre o reconhecimento de atividade especial de trabalhador rural em corte de cana-de-açúcar, por equiparação à categoria profissional prevista no código 2.2.1 do Decreto 53.831/1964, o C.STJ, no julgamento referente ao Tema 694, Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 452-PE (2017/0260257-3), entendeu ser indevida a equiparação à categoria profissional de agropecuária. Com efeito, em regra, o trabalho rural não é considerado especial, vez que a exposição a poeiras, sol e intempéries não justifica a contagem especial para fins previdenciários, contudo, tratando-se de atividade em agropecuária, cuja contagem especial está prevista no código 2.2.1 do Decreto 53.831/64, presunção de prejudicialidade que vige até 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97 No caso dos autos, extrai-se dos formulários previdenciários apresentados (ID 80505019, pág. 84 e 96, 80505078, págs. 01 e
03) que o autor laborou para os seguintes empregadores: (i) Companhia Agrícola Quatá, na função de lavrador, durante os períodos de 25.09.1984 a 26.02.1989, 20.03.1989 a 24.07.1991 e 29.04.1995 a 04.12.2003; (ii) Adilson José Rosetto e outros, nas funções de serviços gerais, auxiliar de logística e tratorista, nos interregnos de 17.05.2005 a 27.10.2005, 20.01.2006 a 01.04.2010 e 23.01.2014 a 05.10.2015; (iii) Fernando José Zillo e outros, na função de trabalhador rural, no período de 23.04.2010 a 11.12.2013, e (iv) Duraflora S/A, no interregno de 05.04.2004 a 04.05.2005.
Consta que, no lapso de 23.01.2014 a 30.05.2015, em que laborou como tratorista, esteve sujeito à pressão sonora de 88,10 dB, acima dos limites estabelecidos para o período (85 dB). Outrossim, verifica-se que no período de 23.04.2010 a 11.12.2013, esteve sujeito a agentes químicos nocivos (poeira respirável, sílica livre cristalizada, óleos lubrificantes e graxa). Em complemento, em cumprimento à diligência determinada nesta Corte (ID n. 144652040), foi realizada prova pericial (ID n. 209950103), tendo o Sr.
Expert concluído que o autor, durante os períodos de 25.09.1984 a 26.02.1989, 20.03.1989 a 24.07.1991, 29.04.1995 a 04.12.2003, 17.05.2005 a 27.10.2005, 20.01.2006 a 30.06.2007, manteve contato com hidrocarbonetos policíclicos aromáticos (fuligem presente na cana de açúcar queimada), bem como esteve sujeito a calor IBUTG = 27ºC, valor acima do limite de tolerância de 25º C, para trabalho contínuo e atividade pesada safra e entressafra.
De igual modo, concluiu que o autor, no período de 23.04.2010 a 19.01.2014, esteve sujeito a calor de IBUTG 27ºC. Saliento que as aferições vertidas no laudo pericial devem prevalecer, pois foi levada em consideração a experiência técnica do Perito Judicial, bem como baseada nas atividades e funções exercidas pelo autor, tendo sido emitido por profissional habilitado (engenheiro de segurança do trabalho) equidistante das partes, não tendo as partes demonstrado qualquer vício a elidir suas conclusões.
Destarte, mantenho o reconhecimento da especialidade dos períodos de 25.09.1984 a 26.02.1989, 20.03.1989 a 24.07.1991, 29.04.1995 a 04.12.2003 e reconheço a especialidade também dos períodos de 17.05.2005 a 27.10.2005, 20.01.2006 a 30.06.2007, conforme conclusões do laudo pericial, em razão do contato com hidrocarbonetos aromáticos, fator de risco previsto nos códigos 1.2.10 do Decreto nº 83.080/1979 e 1.0.19 do Decreto nº 3.048/1999.
Reconheço, também, a especialidade do período de 23.04.2010 a 11.12.2013, conforme PPP apresentado, por exposição a agentes químicos nocivos previstos nos códigos 1.2.10 do Decreto nº 83.080/1979 e 1.0.19 do Decreto nº 3.048/1999. Mantenho, outrossim, o caráter especial do período de 23.01.2014 a 30.05.2015, conforme PPP, por exposição do autor a ruídos de 88,10 dB, acima dos limites de tolerância de 85 dB a partir de 19.11.2003 (Decreto nº 3.048/1999 - código 2.0.1).
Destaco que o intervalo de 01.06.2015 a 05.10.2015 deve ser considerado comum, tendo em vista que os níveis de ruído encontravam-se dentro dos limites estabelecidos. Nos termos do § 4º do art. 68, do Decreto 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto 8.123/2013, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.
No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho. No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.
Relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.
Ressalte-se que o fato de o laudo pericial ter sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. Outrossim, não há campo específico para preenchimento da metodologia adotada para fins de aferição do ruído, motivo pelo qual a ausência de indicação de histograma ou memória de cálculo não elide as conclusões vertidas no laudo técnico.
Nesse sentido, é o entendimento desta Corte: Quanto à ausência de histograma ou memória de cálculo - metodologia e procedimento da NH0l da fundacentro , deve ser expendido raciocínio similar em relação à idoneidade dos PPP's. Afinal, o empregado não pode ser prejudicado pela incúria do empregador, uma vez que, verificado o labor em condições insalubres e periculosas, compete à empregadora a emissão do PPP, nos termos do disposto no artigo 58, §4º, da Lei 8.213/91 e artigo 68, §6º, do Decreto 3.048/99 (AC n. 0031607-94.2014.4.03.9999/SP, TRF3, Oitava Turma, Rel.
Des. Fed. Luiz Stefanini, DJ 24.04.2019, DJ-e 17.06.2019). Saliento, ainda, que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, os quais regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.
Assim, somados os períodos de atividades especial reconhecidos na presente demanda aos demais incontroversos, a parte interessada alcança o total de 26 anos e 05 dias de atividade exclusivamente especial até 05.10.2015, data do requerimento administrativo, conforme contagem realizada em planilha anexa, parte integrante da presente decisão. Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado, nos termos do art. 29, inc.
II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo formulado em 05.10.2015, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Tendo em vista o ajuizamento da presente demanda em 16.07.2019, não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal. Ressalto que após a implantação do benefício de aposentadoria especial, a parte autora não poderá mais exercer qualquer atividade tida por especial, sob pena de cessação imediata de tal benefício, conforme já decidido pelo E.
STF no Tema 709, in verbis: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Dias Toffoli (Presidente e Relator), apreciando o tema 709 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão”.
No caso em comento, segundo consta dos dados do CNIS, o autor não mais se encontra no exercício da atividade especial, motivo pelo qual não há óbice à imediata implantação da aposentadoria especial. A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E. STF no julgamento do RE 870.947. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.
Observo que não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese firmada pelo E. STF aos processos em curso, mormente em se tratando de tema com repercussão geral reconhecida. Ademais, em julgamento ocorrido em 03.10.2019, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, rejeitou os embargos declaratórios e decidiu que não é possível a modulação dos efeitos da referida decisão. Tendo em vista a interposição de recursos de ambas as partes, a teor do parágrafo 11 do artigo 85 do CPC, mantidos os honorários advocatícios na forma fixada pela sentença.
As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único). As prestações em atraso serão resolvidas em liquidação, compensando-se as adimplidas por força da tutela de urgência.
Diante do exposto, com fulcro no artigo 932 do CPC, dou parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial tida por interposta, para afastar a especialidade do período de 01.06.2015 a 05.10.2015, bem como rejeito a preliminar arguida pelo autor e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação, para reconhecer a especialidade dos períodos de 17.05.2005 a 27.10.2005, 20.01.2006 a 30.06.2007 e 23.04.2010 a 11.12.2013, totalizando 26 anos e 05 dias de tempo de atividade exclusivamente especial, bem como condeno o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo (05.10.2015).
Determino que independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de determinar a imediata concessão, em favor do autor HÉLIO ANTONIO FELIX, do benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 05.10.2015, em substituição à aposentadoria por tempo de contribuição implantada por força da tutela de urgência, no valor a ser calculado pela autarquia, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do CPC.
Decorrido in albis o prazo recursal, retornem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 09 de dezembro de 2021.
