APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5935306-07.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO CARLOS FARIAS DOS SANTOS Advogado do(a)
APELADO: CLAUDIA APARECIDA SANTOS LIMA DE OLIVEIRA - SP283334-N OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5935306-07.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS EMBARGANTE: ANTONIO CARLOS FARIAS DOS SANTOS AGRAVADO/EMBARGADO:
DECISÃO
ID 147634311 INTERESSADOS: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS E ANTONIO CARLOS FARIAS DOS SANTOS Advogado do(a) APELADO: CLAUDIA APARECIDA SANTOS LIMA DE OLIVEIRA - SP283334-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de embargos de declaração e agravo interno (art. 1.021, CPC), oposto/interposto respectivamente, pelo autor e pelo réu, em face da decisão monocrática que negou provimento à apelação do réu e à remessa oficial tida por interposta, mantendo a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde 20.12.2016, data do requerimento administrativo.
Alega o autor, ora embargante, a existência de erro material na contagem, a qual deve ser reforma, na medida que foi lançado equivocadamente na planilha de cálculo o período de 19.09.1989 a 31.03.2003, quando o correto período corresponde 19.09.1989 a 30.11.2004, perfazendo 36 anos, 2 meses e 20 dias até 20.12.2016, data do requerimento administrativo. Pede, por fim, a concessão do melhor benefício por meio da reafirmação da DER para a data de 12.11.2019, na qual preenche os requisitos para obtenção de RMI de melhor valor do que a RMI obtida em 2.12.2016, garantindo-se o direito ao recebimento dos atrasados até a data de implantação do benefício.
Em petição de Impugnação ao Cálculo da RMI (Id.150537800), acompanhada da Carta de Concessão do Benefício (NB:42/195.219.572-9, DIB:20.12.2016), CNIS e Relatórios de Demonstrativos de Cálculos, alega que houve erro material na implantação, vez que a parte ré desconsiderou os salários de contribuição que são maiores que 01 salário mínimo e lançou o valor de salário mínimo para o cálculo da RMI, relativas às competências de 01/1998 a 02/2009, o que fez com que a RMI obtivesse valor muito menor.
Requer que o INSS efetue novo cálculo da RMI do benefício, com a inserção no PBC de todas as contribuições efetivamente vertidas. Por sua vez, o INSS, ora agravante, aduz não restar demonstrado o exercício de atividade especial por exposição a agente nocivo químico, sendo que a utilização de equipamento de proteção individual neutraliza a insalubridade, fato este que elide o alegado labor sob condições prejudiciais, bem como a impossibilidade de conversão em especial após 1998, e a ausência de custeio.
Prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias recursais superiores. Com apresentação de contraminuta do autor acerca do agravo interno interposto pelo réu.
É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5935306-07.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS EMBARGANTE: ANTONIO CARLOS FARIAS DOS SANTOS AGRAVADO/EMBARGADO:
DECISÃO
ID 147634311 INTERESSADOS: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS E ANTONIO CARLOS FARIAS DOS SANTOS Advogado do(a) APELADO: CLAUDIA APARECIDA SANTOS LIMA DE OLIVEIRA - SP283334-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Não assiste razão ao INSS. Com efeito, a decisão agravada esclareceu que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.
Fundamentou ainda que nos intervalos de 01.12.2004 a 20.12.2016, laborado na empresa BRF S/A, no ramo de atividade de produção de pintos, aves e frangos, conforme PPP e laudo pericial judicial, vez que o interessado no lapso de 01.12.2004 a 30.04.2016, exerceu a função de oficial mecânico e mecânico, no setor incubatório, exposto a graxas e fumos metálicos (hidrocarbonetos), agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.11 e 1.2.10 dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 e Decreto 3.048/99, e de 01.05.2016 a 20.12.2016, como eletricista, também no setor de incubatório, efetuando manutenção elétrica corretiva em máquinas e equipamentos, painéis de comando, motores, aparelhos elétricos e pneumáticos, e providenciava novas instalações elétricas, exposto ao agente nocivo eletricidade, haja vista o risco à saúde e à integridade física do requerente, agente nocivo previsto no código 1.1.8 do Decreto 53.831/1964, bem como a fumos metálicos, agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.11 e 1.2.10 dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 e Decreto 3.048/99.
Foi acrescentado que se tratando de exposição a altas tensões elétricas, que tem o caráter de periculosidade, a caracterização em atividade especial independe da exposição do segurado durante toda a jornada de trabalho, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte ao trabalhador, justificando o enquadramento especial. E nos termos do §4º do art. 68 do Decreto 3.048/99 a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.
Também mencionou o decisum que no julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF se manifestou que relativamente a agentes químicos, biológicos, entre outros, pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.
Assim, deve ser mantida a decisão agravada que concluiu pelo cômputo da especialidade do período de 01.12.2004 a 20.12.2016, agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.11 e 1.2.10, 1.1.8 dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 e Decreto 3.048/99. Ademais, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.
Portanto, devem ser mantidos os termos da decisum agravado, por seus próprios fundamentos neste aspecto. Passo à análise da questão debatida nos embargos de declaração opostos pelo autor. O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil de 2015, é sanar eventual obscuridade, contradição, omissão ou erro material. Conforme restou consignado na decisão embargada, o autor, totalizou 13 anos, 14 meses e 20 dias de tempo de serviço até 16.12.1998 e 35 anos, 3 meses e 20 dias até 20.12.2016, data do requerimento administrativo, suficientes para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº 20/98 e Lei 9.876/99.
Todavia, a planilha de cálculo elaborada na decisão embargada merece reparo para inclusão do correto período de 19.09.1989 a 30.11.2004, como atividade comum, devendo ser desconsiderado o lançamento do período equivocado (19.09.1989 a 31.03.2003). Desse modo, incluído o referido lapso, que somado ao intervalo especial reconhecido naquela decisão, a parte interessada alcançou o total de 13 anos, 14 meses e 20 dias de tempo de serviço até 16.12.1998 e 36 anos, 2 meses e 2 dias até 20.12.2016, data do requerimento administrativo.
O embargante defende o direito da reafirmação da DER para 12.11.2019, e que as contribuições vertidas após a DER sejam consideradas no cálculo da RMI, bem como o tempo de contribuição até a data de 12.11.2019, a fim de que lhe seja concedido o benefício mais vantajoso, melhorando o valor do benefício. Observa-se, contudo, pelos dados do CNIS, que o autor permanece no último vínculo de emprego, e, tendo em vista que o art. 493 do Novo Código de Processo Civil orienta o julgador a considerar fato constitutivo, modificativo ou extintivo de direito que possa influir no julgamento, passo a analisar o cumprimento dos requisitos necessários à aposentação em momento posterior ao requerimento administrativo.
Neste contexto, no julgamento do Tema 995, transitado em julgado em 29.10.2020, o E. Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento no sentido de que é possível a reafirmação da DER para o momento em que implementados os requisitos necessários à jubilação, ainda que deva ser considerado tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação. Confira-se a ementa do julgado supramencionado: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO.
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.
2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual.
3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.
4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.
6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER. (STJ, REsp n. 1.727.069/SP, Primeira Seção, Rel. Ministro Mauro Campell Marques, Julgamento em 23.10.2018, DJe 02.12.2019). Sendo assim, observo que o autor, em 12.11.2019, contava com 13 anos, 14 meses e 20 dias de tempo de serviço até 16.12.1998 e 39 anos, 1 mês e 20 dias de tempo de serviço, com 413 meses de carência, conforme contagem em planilha, suficientes para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição, sendo que o cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada é inferior a 96 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc.
I, incluído pela Lei 13.183/2015). Por outro lado, deverá o INSS proceder novo cálculo da renda mensal inicial levando em conta os reais valores efetivamente lançados, e não no salário mínimo, caso tenham sido superiores. O termo inicial da aposentadoria por tempo de serviço deve ser fixado em 12.11.2019, data da reafirmação da DER, em que cumpriu o tempo necessário à aposentação, e posterior à citação do réu.
A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E. STF no julgamento do RE 870.947, cujo trânsito em julgado ocorreu em março de 2020. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009. Entretanto, tendo em vista que o termo inicial do benefício foi fixado posteriormente à citação, os juros de mora serão devidos a partir do mês seguinte à publicação da presente decisão.
Com reafirmação da DER para data posterior ao ajuizamento da ação e citação do réu, arbitro os honorários advocatícios em R$3.000,00, de acordo com o entendimento firmado por esta E. Décima Turma. Destarte, os embargos de declaração só podem ter efeitos modificativos se a alteração da decisão é consequência necessária do julgamento que supre a omissão, expunge a contradição ou o erro material, caso dos autos. (STJ - 2ª Turma , REsp. 15.569-DF-EDcl, Rel.
Min. Ari Pargendler, j. 8.8.96, não conheceram, v.u., DJU 2.9.96, pág. 31.051). As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, descontando-se os valores recebidos a título de tutela antecipada (NB:42/195.219.572-9, DIB:20.12.2016).
Diante do exposto, nego provimento ao agravo interno (art. 1.021, CPC) interposto pelo INSS. Acolho os embargos de declaração em parte opostos pelo autor, com efeitos infringentes, para corrigir o erro material apontado na planilha de cálculo, para constar o correto período de 19.09.1989 a 30.11.2004, como atividade comum, desconsiderando o período equivocado (19.09.1989 a 31.03.2003), totalizou 13 anos, 14 meses e 20 dias de tempo de serviço até 16.12.1998 e 39 anos, 1 mês e 20 dias de tempo de serviço até 12.11.2019, mantendo a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com termo inicial em 12.11.2019.
As verbas acessórias deverão ser aplicadas na forma explicitada. Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente retificado o tempo de serviço (NB:42/195.219.572-9) referente ao autor ANTONIO CARLOS FARIAS DOS SANTOS para 13 anos, 14 meses e 20 dias de tempo de serviço até 16.12.1998 e 39 anos, 1 mês e 20 dias até 12.11.2019, com data de início - DIB 12.11.2019, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.
Os valores em atraso serão resolvidos em fase de liquidação de sentença, descontando-se os recebidos a título de tutela antecipada. É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO (ART. 1.021 DO CPC). ATIVIDADE ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. EPI. FONTE DE CUSTEIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. TEMA 995. REAFIRMAÇÃO DA DER. APLICAÇÃO DE FATO SUPERVENIENTE.
POSSIBILIDADE. ERRO MATERIAL. NOVA CONTAGEM EM PLANILHA. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. VERBA HONORÁRIA.
I - Fundamentou a decisum que nos intervalos de 01.12.2004 a 20.12.2016, laborado na empresa BRF S/A, conforme PPP e laudo pericial judicial, o interessado no lapso de 01.12.2004 a 30.04.2016, exerceu a função de oficial mecânico e mecânico, no setor incubatório, exposto a graxas e fumos metálicos (hidrocarbonetos), agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.11 e 1.2.10 dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 e Decreto 3.048/99, e de 01.05.2016 a 20.12.2016, como eletricista, efetuando manutenção elétrica corretiva em máquinas e equipamentos, painéis de comando, motores, aparelhos elétricos e pneumáticos, e providenciava novas instalações elétricas, exposto ao agente nocivo eletricidade, haja vista o risco à saúde e à integridade física do requerente, agente nocivo previsto no código 1.1.8 do Decreto 53.831/1964, bem como a fumos metálicos, agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.11 e 1.2.10 dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 e Decreto 3.048/99.
II - Em se tratando de exposição a altas tensões elétricas, que tem o caráter de periculosidade, a caracterização em atividade especial independe da exposição do segurado durante toda a jornada de trabalho, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte ao trabalhador, justificando o enquadramento especial.
III - Nos termos do §4º do art. 68 do Decreto 3.048/99 a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial.
IV - No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF se manifestou que relativamente a agentes químicos, biológicos, entre outros, pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.
V - Mantida a decisão agravada que concluiu pelo cômputo da especialidade do período de 01.12.2004 a 20.12.2016, agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.11 e 1.2.10, 1.1.8 dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 e Decreto 3.048/99,
VI - Os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade exercida sob condições prejudiciais, não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.
VII - O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil de 2015, é sanar eventual obscuridade, contradição, omissão ou erro material.
VIII - A planilha de cálculo elaborada na decisão embargada merece reparo para inclusão do correto período de 19.09.1989 a 30.11.2004, como atividade comum, devendo ser desconsiderado o lançamento do período equivocado (19.09.1989 a 31.03.2003).
IX - No julgamento do Tema 995, transitado em julgado em 29.10.2020, o E. Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento no sentido de que é possível a reafirmação da DER para o momento em que implementados os requisitos necessários à jubilação, ainda que deva ser considerado tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação.
X - Em 12.11.2019, a parte autora contava com 13 anos, 14 meses e 20 dias de tempo de serviço até 16.12.1998 e 39 anos, 1 mês e 20 dias de tempo de serviço, com 413 meses de carência, suficientes para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição, sendo que o cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada é inferior a 96 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc.
I, incluído pela Lei 13.183/2015).
XI - Deverá o INSS proceder novo cálculo da renda mensal inicial levando em conta os reais valores efetivamente lançados, e não no salário mínimo, caso tenham sido superiores, restando prejudicada a análise da petição de Impugnação ao Cálculo da RMI (Id.150537800).
XII - O termo inicial da aposentadoria por tempo de serviço deve ser fixado em 12.11.2019, data da reafirmação da DER, em que cumpriu o tempo necessário à aposentação, e posterior à citação do réu.
XIII - Os juros de mora e a correção monetária nos termos da lei de regência, a partir do mês seguinte à publicação da presente decisão.
XIV - Honorários advocatícios arbitrados em R$3.000,00, de acordo com o entendimento firmado por esta E. Décima Turma.
XV - Agravo interno (art. 1.021, CPC/2015) do INSS improvido. Embargos de declaração da parte autora acolhidos, com efeitos infringentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração opostos pela parte autora, com efeitos infringentes, e negar provimento ao agravo interno (art. 1.021, CPC/2015) do INSS , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
