CASSIA DE OLIVEIRA GUERRA (OAB 175263/SP), MARIANE COSTA CORDISCO (OAB 377708/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5977835-41.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: VERA LUCIA DE LURDES PEREIRA Advogados do(a)
APELADO: MARIANE COSTA CORDISCO - SP377708-N, CASSIA DE OLIVEIRA GUERRA - SP175263-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5977835-41.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: VERA LUCIA DE LURDES PEREIRA Advogados do(a) APELADO: MARIANE COSTA CORDISCO - SP377708-N, CASSIA DE OLIVEIRA GUERRA - SP175263-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de remessa oficial, havida como submetida, e apelação interposta em face de sentença proferida em ação de conhecimento na qual se pleiteia o restabelecimento do benefício de auxílio doença e a conversão em aposentadoria por invalidez.
O MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o réu a conceder o benefício de auxílio doença desde a data de juntada do laudo pericial (16/12/2018), e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, e honorários advocatícios de R$1.000,00, nos termos do Art. 85, § 8º, do CPC. Antecipação dos efeitos da tutela deferida. Inconformado, apela o réu, arguindo, em preliminar, ocorrência de litispendência.
No mérito, pleiteia a reforma da r. sentença. Prequestiona a matéria, para fins recursais. Com contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5977835-41.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: VERA LUCIA DE LURDES PEREIRA Advogados do(a) APELADO: MARIANE COSTA CORDISCO - SP377708-N, CASSIA DE OLIVEIRA GUERRA - SP175263-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Por primeiro, concedida que foi a antecipação da tutela, quanto à implantação do benefício na mesma oportunidade que a sentença, é cabível a apelação e imperativo o recebimento do recurso apenas no efeito devolutivo.
No que tange à alegada litispendência, nos termos do Art. 337, e parágrafos, do CPC, há litispendência e ofensa à coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, diferenciando-se uma da outra pelo momento em que referida ação é repetida: se no curso da primeira, haverá litispendência; se após o trânsito em julgado da sentença, ofensa à coisa julgada. Uma ação é idêntica à outra quando repete mesmas partes, causa de pedir e pedido, nos termos do Art. 337, § 2º, do CPC.
A autora ajuizou ação anterior em maio de 2017, processo autuado sob o n° 1000427-08.2017.8.26.0673, mediante a qual pretendia o restabelecimento de auxílio doença cessado em 19/04/2017 e eventual concessão de aposentadoria por invalidez. Por sua vez, a presente ação foi proposta em maio de 2018, buscando o restabelecimento do benefício de auxílio doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez, desde a cessação em 17/04/2018.
Assim, imperioso observar que se trata de causas de pedir e de pedidos distintos entre si. Verifica-se, portanto, que não há a tríplice identidade de ações, necessária à caracterização da litispendência. Nesse sentido, os precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça: "ADMINISTRATIVO. MILITAR. DESLIGAMENTO DA AERONÁUTICA. NÃO CARACTERIZADA A LITISPENDÊNCIA ENTRE A AÇÃO ORDINÁRIA E O MANDADO DE SEGURANÇA.
AUSENTE A TRÍPLICE IDENTIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Tribunal de origem asseverou que o pedido feito na primeira ação se refere à realização do Inquérito Sanitário de Origem, que revelaria a existência de nexo causal entre o problema de saúde e as atividades desenvolvidas no serviço militar, e evitaria o desligamento da Aeronáutica; já na segunda ação, o autor, agora licenciado, busca a anulação deste ato. Assim, foi afastada a alegação de litispendência, pois não se evidencia, nos moldes do art. 301, §2o. do CPC, a tríplice identidade: de partes, pedido e causa de pedir.
2. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AgRg no Ag 1224910/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 29/11/2010); MANDADO DE SEGURANÇA - ANISTIA POLÍTICA DE MILITAR - PRELIMINARES - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - LITISPENDÊNCIA - DECADÊNCIA - INEXISTÊNCIA - AVISO AO MINISTRO DA DEFESA PARA PROVIDÊNCIAS - OMISSÃO - PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 18 DA LEI N. 10.559/2002 - PAGAMENTO DE VALORES RETROATIVOS REFERENTES À REPARAÇÃO ECONÔMICA - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDOS - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECONHECIMENTO - SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Não configura ação de cobrança a pretensão mandamental que tem por objeto sanar omissão da autoridade coatora, quanto ao cumprimento de Portaria Ministerial editada com base na Lei n. 10.559/2002, que fixou os valores devidos ao anistiado político, a título de reparação econômica de caráter indenizatório. Precedentes do STF e do STJ.
2. Inexiste litispendência quando não preenchidos os requisitos do art. 301, § 2º, do CPC. Enquanto o pedido da ação de execução é a requisição de precatório para pagamento dos valores devidos, o que se pretende no presente mandado de segurança é que a omissão da autoridade coatora seja sanada o que garantirá o direito ao recebimento dos benefícios retroativos previstos na portaria de anistia nº 1.380/2005. (..)
9. Segurança concedida. (MS 13.674/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2013, DJe 28/10/2013); e PROCESSO CIVIL. LITISPENDÊNCIA. (...) Tanto a litispendência quanto a coisa julgada supõem a identidade das partes, da causa de pedir e do pedido. Ausente um desses elementos, não há litispendência nem coisa julgada. Partes iguais e mesma causa de pedir não bastam para caracterizar esses fenômenos, se os pedidos articulados em ações diversas são diferentes.
O que se proíbe é o bis in idem. Na espécie, embora mesmas as partes e a causa de pedir, o pedido naquela ação é a anulação da NFLD nº 37.009.228-7, e nesta ação o pedido tem como objeto a anulação da NFLD nº 37.009.228-7 e da NFLD nº 37.001.482-0. A litispendência, portanto, é parcial, restrita à NFLD nº 37.009.228-7. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1394617/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 31/03/2014)”.
Passo ao exame da matéria de fundo. O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe: "Art.
59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos". Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão. Por sua vez, a aposentadoria por invalidez expressa no Art. 42, da mesma lei, in verbis: “Art.
42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer e condição.” A qualidade de segurada e a carência encontram-se demonstradas. Como dito, a presente ação foi ajuizada em maio de 2018, após a cessação do auxílio doença, ocorrida em 17/04/2018.
O laudo, referente ao exame realizado em 22/11/2018, atesta ser a autora portadora de artrose e abaulamento discal na coluna lombar, síndrome do túnel do carpo bilateral, epicondilite lateral no cotovelo D, bursite e tendinite no ombro D, artrose e discopatia na coluna cervical, discopatia, listese de coluna lombar e síndrome do manguito rotador, apresentando incapacidade total e temporária. Considerando o parecer do sr.
Perito judicial, é de se reconhecer o direito da autora ao restabelecimento do benefício de auxílio doença, não estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige, nos termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência. Neste sentido já decidiu a Egrégia Corte Superior, verbis: "PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. DATA DO PRIMEIRO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O auxílio-doença é um benefício previdenciário de certa duração e renovável a cada oportunidade em que o segurado dele necessite. É um benefício pago em decorrência de incapacidade temporária. Se houver incapacidade total do segurado, poderá ser concedido o benefício aposentadoria por invalidez.
2. O termo inicial do benefício aposentadoria por invalidez, se o segurado estava em gozo de auxílio-doença, é o dia imediato da cessação deste benefício, nos termos do art. 43 da Lei 8.213/1991.
3. ... “omissis”.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1458133/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 20/10/2014); PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS PARA CONCESSÃO.
1. Em face da relevância da questão social envolvida, pode o Tribunal a quo conceder Auxílio-doença ao invés de aposentadoria por invalidez, pedida na inicial, desde que satisfeitos os requisitos daquele.
2. Tendo a perícia médica reconhecido a incapacidade para o trabalho da segurada, em caráter temporário, tem esta o direito ao recebimento do auxílio-doença. (g. n.)
3. Recurso Especial não conhecido. (REsp 312.197/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, 5a Turma, j. 15.5.01, DJ 13.8.01 p. 251) e AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INEXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA. NECESSIDADE DE REEXAME DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 7/STJ. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.
1. A concessão de aposentadoria por invalidez depende, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência, da comprovação de incapacidade definitiva para atividade que garanta a subsistência do segurado. (g.n.)
2. ... "omissis".
3. ... "omissis".
4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 907.833/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6a Turma, j. 20.5.08, DJe 25.8.08)”. O termo inicial do benefício deve ser mantido tal como fixado pelo douto Juízo sentenciante, ou seja, 16/12/2018, à míngua de inconformismo da parte autora. Destarte, é de se manter a r. sentença quanto à matéria de fundo, devendo o réu conceder o benefício de auxílio doença desde 16/12/2018, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.
A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida.
A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº
17. Convém ressaltar que do montante devido devem ser descontadas as parcelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei 8.213/91. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei nº 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP nº 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/92.
Por fim, quanto ao prequestionamento da matéria para fins recursais, não há afronta a dispositivos legais e constitucionais, porquanto o recurso foi analisado em todos os seus aspectos.
Diante do exposto, afastadas as questões trazidas na abertura do apelo, dou parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, para adequar os consectários legais e os honorários advocatícios, e nego provimento à apelação. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. LITISPENDÊNCIA. AUXÍLIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA.
1. A sentença terá apenas efeito suspensivo, começando a produzir efeitos imediatamente após sua publicação, dentre outras hipóteses, quando confirmar, conceder ou revogar a tutela provisória.
2. Para a configuração da litispendência, necessária a tríplice identidade entre ações. A coincidência de apenas dois elementos não permite caracterizar sua existência.
3. O fato de a segurada ter ajuizado demanda para restabelecimento de auxílio doença ou concessão de aposentadoria por invalidez em 2017, não a impede de propor outra pleiteando o restabelecimento do benefício de auxílio doença ou concessão de aposentadoria por invalidez em 2018. Hipótese em que as causas de pedir e os pedidos guardam manifesta distinção.
4. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão. JÁ a aposentadoria por invalidez exige que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.
5. Laudo pericial conclusivo pela existência de incapacidade total e temporária.
6. Preenchidos os requisitos, faz jus a autora ao restabelecimento do benefício de auxílio doença, não estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.
7. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
8. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº
17. 9. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
10. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
11. Remessa oficial, havida como submetida, provida em parte e apelação desprovida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e negar provimento à apelação, sendo que o Des. Fed. Nelson Porfirio ressalvou o entendimento., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
