PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6089445-14.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: JORGE BOSCO DECARIA Advogado do(a) APELADO: PRYSCILA PORELLI FIGUEIREDO MARTINS - SP226619-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS contra sentença, não submetida ao reexame necessário, que condenou a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-acidente ao autor, a partir da cessação administrativa da aposentadoria por incapacidade permanente.
Ademais, foi determinada a correção monetária das prestações em atraso pelo IPCA-E, com acréscimo de juros de mora, nos termos da Lei n. 11.960/2009, além de arbitrados honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da condenação. Em razões recursais, o INSS sustenta ser indevido o benefício ora concedido. Subsidiariamente, requereu a modificação do termo inicial do benefício, a aplicação da Lei n. 11.960/2009, quanto à correção monetária e juros de mora a partir da citação.
Com contrarrazões de recurso, os autos foram remetidos a este Tribunal.
É o relatório.
Decido. Nos termos do art. 932 do Código de Processo Civil, estão presentes os requisitos para o julgamento por decisão monocrática, porquanto já se antevê, com segurança, o desfecho que será atribuído à espécie pelo Colegiado. Afigura-se correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial. De fato, o artigo 496, § 3º, inciso I do Código de Processo Civil atual, que entrou em vigor em 18 de março de 2016, dispõe que a sentença não será submetida ao reexame necessário quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.
No caso dos autos, considero as datas do termo inicial do benefício e da prolação da sentença em 28/3/2019. Atenho-me ao teto para o salário-de-benefício como parâmetro de determinação do valor da benesse. Verifico que a hipótese em exame não excede os mil salários mínimos. Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise do recurso em seus exatos limites, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil.
De início, destaco que, nos termos dos artigos 141 e 492 ambos do Código de Processo Civil, o Juiz ao decidir o mérito deve ater-se aos limites do pedido das partes, de modo que não pode proferir decisão diversa da pedida, nem condenar a parte em quantia superior ou objeto diverso do pedido. No caso, a parte requereu o restabelecimento da aposentadoria por incapacidade permanente, subsidiariamente, a concessão de auxílio por incapacidade temporária, a partir da cessação, e o Juiz concedeu auxílio-acidente, apesar de a perícia judicial ter atestada a natureza congênita da patologia.
Assim, a sentença é nula, porquanto foi concedida prestação jurisdicional diversa da requerida. Entretanto, deixo de restituir os autos ao juízo de origem para prolação de nova sentença, tendo em vista que o processo está em condições de imediato julgamento (Art. 1.013, § 3º, do CPC). No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade. Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por incapacidade permanente é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio por incapacidade temporária, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Por sua vez, o auxílio por incapacidade temporária, é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 do referido diploma legal. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).
Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho, bem como o cumprimento dos requisitos: (i) qualidade de segurado;(ii) cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e (iii) demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento de doença ou lesão.
No caso dos autos, realizada a perícia médica judicial, em 30/10/2018, o laudo apresentado considerou o autor, nascido em 1º/7/1963, auxiliar de limpeza, com ensino fundamental incompleto, incapacitado para a atividade laborativa habitual, de forma parcial e permanente, por ser portador de “escoliose congênita da coluna dorsal” (Id 163035501, p. 1/16). Quanto aos requisitos qualidade de segurado e carência, os registros constantes do CNIS demonstram a existência de vínculos empregatícios intercalados nos períodos de 7/1989 a 5/2008 e de 4/2010 a 9/2013, bem como esteve em gozo de auxílio por incapacidade temporária nos períodos de 11/6/1993 a 12/7/1995, 30/9/1995 a 25/10/1995, 25/7/1996 a 13/8/1996, 30/3/2005 a 30/6/2005, 30/4/2007 a 15/6/2007 e de 28/4/2011 a 27/6/2011, e aposentadoria por invalidez de 13/5/2013 a 8/6/2018.
Assim, demonstrada a incapacidade laboral apenas para a atividade habitual, com possibilidade de reabilitação profissional, a aposentadoria por incapacidade permanente pretendida é indevida. De outro lado, o pedido subsidiário de auxílio por incapacidade temporária deve ser acolhido, porquanto preenchidos os demais requisitos. Nesse sentido, trago à colação os julgados. "PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS NECESSÁRIOS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. Assentando o Tribunal a quo estarem demonstrados os requisitos necessários à concessão do benefício previdenciário, a alegação em sentido contrário, em sede de recurso especial, exige o exame do acervo fático-probatório, procedimento vedado a teor da Súmula 7/STJ.
2. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ - AGARESP 201201772363, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJE 12/11/2012) "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 42 A 47 e 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. PRELIMINAR. REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. DESNECESSIDADE. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA APENAS PARA A ATIVIDADE HABITUAL.
POSSIBILIDADE DE REBILITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS.
SENTENÇA
PARCIAL MENTE REFORMADA. (...) Omissis - O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos artigos 42 a 47 da Lei nº 8.213/1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos requisitos: a) incapacidade plena e definitiva para atividade laborativa; b) cumprimento da carência mínima de doze meses, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; c) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram; d) ausência de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. - No benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais, ou ainda, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991. - O laudo pericial informa a incapacidade laborativa total e permanente da parte autora, apenas para a atividade habitual, com possibilidade de reabilitação, o que afasta a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, vez que não preenchidos os requisitos exigidos para tal benefício. - A data de início do benefício por incapacidade deve ser a do momento em que devidamente comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, podendo coincidir com a data do requerimento e/ou indeferimento administrativo, ou cessação administrativa indevida, com a data da perícia judicial, ou mesmo com a data da citação, em caso de não haver requerimento administrativo. (...) Omissis - Preliminar que se rejeita. - Apelação a que se dá parcial provimento." (TRF3, AC 00000975820174039999, Relator Desembargador Federal Fausto De Sanctis, Sétima Turma, e-DJF3 31/03/2017, grifos meus) "PREVIDENCIÁRIO.
PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO INCABÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. ART. 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO.
1. Incabível o reexame necessário, nos termos do inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil, já que a condenação não ultrapassa o limite de 1.000 (mil) salários mínimos, considerado o valor do benefício, o termo estabelecido para o seu início e o lapso temporal que se registra de referido termo até a data da sentença.
2. Diante da ausência de comprovação da incapacidade total e permanente da parte autora para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e sendo requisito essencial à concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91, tal benefício não deve ser concedido.
3. Comprovada a incapacidade total e temporária para o trabalho, bem como presentes os demais requisitos previstos nos artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença.
4. Reexame necessário não conhecido. Apelações do INSS e da parte autora não providas." (TRF3, ApReeNec 00394622220174039999, Relatora Desembargadora Federal Lucia Ursaia, Décima Turma, e-DJF3 28/02/2018, grifos meus) No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.
O termo inicial do benefício deve ser fixado na data seguinte à cessação do NB 32/6056355644, em 8/6/2018 (Id 98799158, p. 1), porquanto, muito embora o início da incapacidade não tenha sido fixado de forma expressa, o expert destacou a evolução de dor do quadro clínico nos últimos anos, em decorrência da deformidade da coluna dorsal. No que tange à duração do benefício, assinale-se que da instrução do feito não exsurge a possibilidade de determinação do termo final do benefício, embora a perícia tenha sido realizada na vigência da Lei n. 13.457/2017.
Assim, o benefício ora deferido deve ser mantido enquanto não concluído o procedimento de reabilitação para outra atividade, respeitadas as limitações apontadas no laudo pericial, cabendo à autarquia a realização de perícias periódicas, nos termos do art. 101, da Lei n. 8.213/91, bem como a observância do disposto § 1º do art. 62 da Lei de Benefícios. Passo à análise dos consectários. Cumpre esclarecer que, concluído pelo STF o julgamento do RE 870.947, sem modulação de efeitos, definiram-se as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1). quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina." Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
Por fim, é de se notar, a partir de 08/12/2021, consoante o disposto no art. 3º da EC nº 113/2021, que para fins de atualização monetária, adotar-se-á a incidência, uma única vez, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic). Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do art. 85 do Código de Processo Civil, observando-se o disposto nos §§ 3º e 5º desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício, nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.0321974, 8.620/1993 e 9.289/1996, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/1985 e 11.608/2003 (Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.
Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios inacumuláveis, deverão ser integralmente abatidos do débito.
Ante o exposto, anulo, de ofício, a sentença por ser extra petita, e, com fundamento no artigo 1.013, § 3º, II, do CPC, dou parcial provimento à apelação do autor, para reconhecer-lhe o direito ao auxílio por incapacidade temporária, ficando prejudicada a apelação do INSS, nos termos da fundamentação supra. DÊ-se ciência. Após o decurso de prazo, certifique-se o trânsito em julgado e baixem os autos ao Juízo de Origem.
São Paulo, 19 de setembro de 2022. MONICA BONAVINA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA
