6089508-39.2019.4.03.9999

Órgão

Gab. 24 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA MARTINS

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

TANIA MARIA DE OLIVEIRA SAMPAIO MOREIRA

Advogado

RODRIGO TREVIZANO (OAB 188394/SP)

Órgão

Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

TANIA MARIA DE OLIVEIRA SAMPAIO MOREIRA

Advogado

RODRIGO TREVIZANO (OAB 188394/SP)

Oportunamente, arquivem-se os autos. P.I.”. Apela o INSS requerendo preliminarmente a suspensão da tutela antecipada. No mérito, pugna pela improcedência do pedido inicial alegando para tanto que o médico perito informa que a parte autora está apta para o trabalho. Subsidiariamente, pede a reforma da sentença no tocante ao termo inicial do benefício, termo final, honorários advocatícios, juros e correção monetária.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6089508-39.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.

24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES SUCESSOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SUCESSOR: TANIA MARIA DE OLIVEIRA SAMPAIO MOREIRA Advogado do(a) SUCESSOR: RODRIGO TREVIZANO - SP188394-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. Preliminar de suspensão da tutela rejeitada. Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o juiz poderá antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existam elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.

No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos. Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela. Passo ao exame do mérito. Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

No caso dos autos, a sentença de primeiro grau determinou a concessão do auxílio-doença com base no conjunto probatório apresentado. Confira-se: “O laudo médico pericial de fls. 107/111 atestou que autora segundo consta da inicial é portadora de dor lombar crônica e tem exames mostrando ser portadora de artrose de coluna com formação de osteóficos (bico de papagaio) de coluna, alega também dores em estômago, tratamento dos olhos devido deslocamento de retina e cirurgia de hemorroidas.

Recebeu auxílio do INSS em período de convalescência pós operatório e depois recebeu alta e não conseguiu novo benefício. O exame pericial não constatou invalidez estando apta para o trabalho com restrições para atividades que exijam excessivo esforço e sobrecarga mecânica a coluna lombar.” E, no presente caso, em que pese o perito ter concluído que a incapacidade ventilada na inicial não restou caracterizada, concluo diversamente.

Isso porque a requerente tem mais de cinquenta anos de idade, não possui instrução satisfatória, trabalhava como diarista e foi acometida por diversas moléstias, cujo conjunto autoriza concluir estar ela incapaz parcial e permanentemente ao trabalho que exercia. Como cediço, o magistrado não está adstrito ao resultado da prova pericial, podendo fundar seu convencimento em outras provas existentes nos autos, consoante dicção legal do art. 479 do CPC.

Nesse sentido, registro que, dentre as moléstias comprovadamente suportadas pela requerente, está a fibromialgia, aliada a problemas estomacais, ortopédicos e oculares. É certo que tais doenças, de “per si”, talvez não levassem à incapacidade. Porém, reunidas e incidentes sobre pessoa sem instrução formal vale dizer, sem qualquer perspectiva de reenquadramento no mercado de trabalho tornam inviável o retorno à labuta, ainda que em outra função.

Por fim, ainda que assim não se entendesse, ou seja, mesmo se considerada a restrita conclusão pericial de que a requerente “... está apta para o trabalho com restrições para atividades que exijam excessivo esforço e sobrecarga mecânica à coluna lombar”, não se concebe como a requerente exerceria sua função de diarista empregada doméstica sem esforço e sobrecarga na coluna lombar. Portanto, também por este fundamento a requerente está incapacitada parcial e permanentemente para o trabalho que exercia.

Corroborando tais fundamentos, veja-se a jurisprudência do Eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: (...) Neste cenário, tratando-se de comprovada incapacidade parcial e permanente, o caso se amolda ao benefício previdenciário de auxílio doença, sendo, pois desnecessária a oitiva de testemunhas para demonstração da incapacidade ou qualquer outro requisito, já que a prova produzida atestou a incapacidade ventilada na inicial, não podendo ser suprida por outro tipo de prova, sendo suficiente para o julgamento da causa.

E pela natureza das lesões incapacitantes claramente se vê que elas permaneciam quando da cessação administrativa do benefício judicialmente concedido ao requerente. A própria permanência das lesões e ausência de prognóstico de recuperação, dão conta da ilegalidade na abrupta supressão do benefício de auxílio doença anteriormente concedido à requerente. Por esse motivo, a requerida deverá reimplantá-lo a partir do dia 20 de dezembro de 2018, data da cessação indevida, conforme documento de fls. 28.” Do auxílio-doença.

Concessão mantida. O laudo médico pericial, elaborado em 28.05.2019 (ID 98803592), revela que a parte autora, empregada doméstica, com 52 anos de idade no momento da perícia, é portadora de artrose de coluna com formação de osteófitos e conclui que: “O exame pericial não constatou invalidez estando apta para o trabalho com restrição para atividades que exijam excessivo esforço e sobrecarga mecânica a coluna lombar”.

Da leitura do laudo médico pericial extrai-se que a parte autora apresenta restrição para atividades com sobrecarga da coluna lombar, pelo que se conclui que há restrição para o exercício de sua atividade laboral habitual. Nesse sentido o atestado médico ID 98803513 - Pág. 8, datado de 19.12.2018 confirma a restrição ao labor da parte autora. Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos pelo que de rigor a manutenção da sentença no que concerne à concessão auxílio-doença.

Do termo inicial do benefício. O E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

No mesmo sentido o teor da Súmula nº 576 daquela

C. Corte Superior: “Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida. (Súmula 576, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 27/06/2016)” Afasta-se, assim, a possibilidade de fixação do início do gozo do benefício na data em que realizado o laudo pericial judicial que constata a incapacidade, eis que tal ato constitui apenas prova produzida em juízo com o objetivo de constatar uma situação fática preexistente, não tendo, a princípio, o condão de estabelecer o termo a quo da benesse.

Desta feita, havendo indevida cessação administrativa em 20.12.2018, é nesta data que deve ser mantido o termo inicial do benefício. Do termo final do benefício. Quanto ao pedido de fixação da data de cessação do benefício, aponto que o art. 101 da Lei 8213/91 assenta que, face ao caráter temporário do auxílio-doença “O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.” Trata-se, portanto, de prerrogativa legal do INSS a manutenção/cessação do benefício, observando-se legislação em vigência.

Da atualização do débito. No que tange aos índices de juros e correção monetária, correta a sentença que determinou a atualização monetária segundo o IPCA-E e os juros moratórios conforme a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, de acordo com o RE 870.947/SE (Tema 810 de repercussão geral do STF). Os honorários de advogado foram corretamente fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado devidos pelo INSS, no montante de 2% do valor já fixado na sentença de primeiro grau.

Ante o exposto rejeito a preliminar arguida pelo INSS, no mérito, NEGO PROVIMENTO à sua apelação e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença. É o voto. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6089508-39.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.

24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES SUCESSOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SUCESSOR: TANIA MARIA DE OLIVEIRA SAMPAIO MOREIRA Advogado do(a) SUCESSOR: RODRIGO TREVIZANO - SP188394-N

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DA TUTELA REJEITADA. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E PERMANENTE. INCAPACIDADE PARA ATIVIDADE HABITUAL. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA MANTIDA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. ART. 101 DA LEI N. 8213/91. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI N. 11.960/2009. IPCA-E. RE 870.947/SE. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.

HONORÁRIOS DE ADVOGADO MAJORADOS.

1. Mantidos os efeitos da tutela antecipada. Conforme avaliação do Juízo a quo restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão da tutela antecipada. A presente demanda possui natureza alimentar, o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela. Preliminar rejeitada.

2. Trata-se de pedido de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença previsto nos artigos 42 e 59/93 da Lei 8.213/91.

3. Laudo médico pericial indica a existência de restrição para atividades que exijam excessivo esforço e sobrecarga mecânica a coluna lombar. Conjunto probatório evidencia incapacidade para a atividade habitual. Restrição para a atividade habitual. Concessão do auxílio-doença mantida.

4. Termo inicial do benefício mantido na data da indevida cessação administrativa do auxílio-doença. REsp 1.369.165/SP e Súmula nº 576 do

C. Superior Tribunal de Justiça.

5. Termo final do benefício. Desnecessária declaração desta natureza pelo Poder Judiciário. O art. 101 da Lei de Benefícios determina que o segurado em gozo de auxílio-doença deve se submeter a exame médico a cargo da Previdência periodicamente. Trata-se de prerrogativa legal do INSS a manutenção/cessação do benefício, observando-se a legislação em vigência.

6. Atualização do débito. Correção monetária com aplicação do IPCA-E e juros forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, de acordo com o RE 870.947/SE (Tema 810 de repercussão geral do STF).

7. Honorários de advogado mantidos em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015 e Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

8. Sucumbência recursal. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado na sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015.

9. Preliminar rejeitada. Apelação do INSS não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu, rejeitar a preliminar arguida pelo INSS e, no mérito negar provimento à sua apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.