PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6090697-52.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: MARLI GOMES DA MOTA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: MARCELO MIGUEL BACCARIN - SP190998-N Advogado do(a)
APELANTE: GUSTAVO AURELIO FAUSTINO - SP264663-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARLI GOMES DA MOTA Advogado do(a)
APELADO: MARCELO MIGUEL BACCARIN - SP190998-N OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6090697-52.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: MARLI GOMES DA MOTA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: MARCELO MIGUEL BACCARIN - SP190998-N Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO AURELIO FAUSTINO - SP264663-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARLI GOMES DA MOTA Advogado do(a) APELADO: MARCELO MIGUEL BACCARIN - SP190998-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez e/ou auxílio doença.
A sentença prolatada em 10/05/2019 (ID98885926) julgou procedente o pedido, condenando a autarquia a conceder o benefício de auxílio doença em favor da parte autora, a partir da cessação (04/09/2018) por 12 meses a partir do laudo pericial. As parcelas em atraso serão acrescidas de correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora, de acordo com os índices da caderneta de poupança. Honorários advocatícios fixados em 15% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença.
Concedida a antecipação da tutela. Dispensado o reexame necessário. Apela a autarquia alegando, em síntese, que a parte autora não preenche os requisitos para concessão do benefício, em especial a qualidade de segurado e incapacidade. A parte autora apela requer a alteração do termo final do benefício. Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6090697-52.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: MARLI GOMES DA MOTA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: MARCELO MIGUEL BACCARIN - SP190998-N Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO AURELIO FAUSTINO - SP264663-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARLI GOMES DA MOTA Advogado do(a) APELADO: MARCELO MIGUEL BACCARIN - SP190998-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes. O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária.
Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante. Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.
A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado. Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.
Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.
Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art.
25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;". Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão (art. 42, § 2º e 59, § 1º da Lei 8213/91).
No caso concreto. A autora, empregada doméstica, 38 anos de idade no momento da perícia médica, afirma que é portadora de doenças ortopédicas, condição que a torna incapaz para o trabalho. O laudo médico pericial elaborado em 20/11/2018 (ID98885907) revela que a parte autora é portadora de espondilodiscoartroses cervicais e lombares, com abaulamentos em níveis de C5-C6, C6-C6; L3-L4, L4-L5 + HAS + Obesidade
I. Conclui pela incapacidade total e temporária para o trabalho. Indica o início da incapacidade em 01/10/2011 e início da doença em 10/05/2011. O restante do conjunto probatório trazido aos autos (ID98885883) corrobora a conclusão da perícia médica judicial no sentido da existência de incapacidade da parte autora. Por sua vez, o INSS não logrou trazer quaisquer elementos aptos a ilidir a prova produzida pelo autor e a conclusão da perícia judicial, limitando-se a reafirmar a inexistência de incapacidade com base no laudo médico produzido na esfera administrativa, cuja presunção de veracidade não é absoluta.
O extrato do sistema Dataprev (ID98885953) indica que a parte autora ingressou no RGPS em 2001, vertendo recolhimentos como empregado doméstico, de forma descontínua, entre 01/09/2001 a 30/06/2002 (9 contribuições), reingressou ao sistema em 2009, vertendo recolhimentos como contribuinte individual, de forma descontínua, entre 01/03/2009 a 31/08/2009 (4 contribuições). Refiliou-se, novamente em 2012, vertendo recolhimentos como contribuinte individual no período de 01/05/2012 a 30/04/2014, recebeu auxílio doença no período de 14/09/2012 a 11/09/2018.
Nesta seara, embora a autarquia alegue que a parte autora não detinha a qualidade de segurado na data do início da incapacidade, não há nos autos nenhum documento médico que indique a existência da patologia em 2011. Anote-se, ainda, que em a matéria já foi objeto de apreciação em outro processo (0003926-54.2012.826.0491), na qual postulou igualmente a concessão do benefício previdenciário de auxílio doença, em decorrência das mesmas patologias.
O laudo pericial elaborado naqueles autos em 2013, inclusive pelo mesmo perito, constatou a existência de incapacidade a partir de 20/09/2012, ocasião em que detinha a qualidade de segurado (ID98885874). O MM Juízo a quo julgou procedente o pedido (ID98885875) que foi confirmado em sede de apelação (ApCiv 0004400-86.2015.403.9999- ID98885876), ocasião em que restou ratificada a qualidade de segurado e o cumprimento da carência, impede a rediscussão da matéria, em observância à coisa julgada.
Observe-se, ainda, a perícia administrativa que constatou o início da incapacidade em 14/09/2012 e ensejou a prorrogação do benefício (NB 6082748860) até 21/10/2016 (ID98885899), afasta a data do início da incapacidade fixada pela perícia médica judicial, não ficando o juízo adstrito ao laudo. Assim, constatada a existência de incapacidade laboral total e temporária, com restrição para a atividade habitual, de rigor a concessão/manutenção do auxílio doença.
Quanto ao pedido de fixação do termo final do benefício, o art. 101 da Lei 8213/91 determina que o segurado em gozo de auxílio-doença deve ser submetido periodicamente a exame médico a cargo da Previdência Social, em face do caráter temporário do auxílio. Trata-se, portanto, de prerrogativa legal do INSS a manutenção/cessação do benefício após nova perícia, sendo desnecessária declaração dessa natureza pelo Poder Judiciário.
No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.
Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019. Considerando o não provimento do recurso do INSS, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
Por fim, no que tange à aplicação da norma prevista no § 11 do artigo 85 do CPC/2015, matéria afetada pelo Tema Repetitivo nº 1.059 do
C. STJ, não obstante a atribuição de efeito suspensivo aos processos que a envolvam, entendo ser possível a fixação do montante devido a título de honorários de sucumbência recursal, ficando, todavia, a sua exigibilidade condicionada à futura decisão que será proferida nos recursos representativos de controvérsia pela E. Corte Superior de Justiça, cabendo ao
I. Juízo da Execução a sua análise no momento oportuno.
Diante do exposto, nego provimento ao apelo do INSS, dou parcial provimento ao apelo da parte autora para afastar a fixação do termo final do benefício e, de oficio, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, nos termos da fundamentação exposta. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXILIO DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. QUALIDADE DE SEGURADO E CARENCIA.
COISA JULGADA. TERMO FINAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. 1.Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença previdenciário. 2.Laudo médico pericial indica a existência de incapacidade laboral parcial que enseja a concessão de auxílio-doença.
3. Qualidade de segurado e carência discutidos em ação anteriormente proposta. Coisa julgada.
4. O art. 101 da Lei 8213/91 determina que o segurado em gozo de auxílio-doença deve ser submetido periodicamente a exame médico a cargo da Previdência Social, em face do caráter temporário do auxílio. Trata-se, portanto, de prerrogativa legal do INSS a manutenção/cessação do benefício após nova perícia, sendo desnecessária declaração dessa natureza pelo Poder Judiciário.
5. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux, observado quanto a este o termo inicial a ser fixado pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração.
Correção de ofício.
6. Sucumbência recursal. Aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015. Majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
7. Apelação do INSS não provida. Apelação da parte autora provida em parte. Sentença corrigida de ofício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao apelo do INSS, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e, de oficio, corrigir a sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
