MELINA PELISSARI DA SILVA (OAB 248264/SP), CRISTIANO MENDES DE FRANCA (OAB 277425/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6094772-37.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ALBERTINA SOARES ALVES Advogados do(a)
APELADO: CRISTIANO MENDES DE FRANCA - SP277425-N, MELINA PELISSARI DA SILVA - SP248264-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6094772-37.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ALBERTINA SOARES ALVES Advogados do(a) APELADO: CRISTIANO MENDES DE FRANCA - SP277425-N, MELINA PELISSARI DA SILVA - SP248264-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de remessa oficial, havida como submetida, e apelação interposta em face de sentença proferida em ação de conhecimento, na qual se busca o restabelecimento do benefício de auxílio doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez.
O MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o réu a restabelecer o benefício de auxílio doença desde a cessação (07/11/2018) e a convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde 07/06/2019, e pagar as parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária e juros de mora, e honorários advocatícios de 10% do valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111, STJ). Antecipação dos efeitos da tutela deferida.
Inconformado, apela o réu, arguindo, em preliminar, litispendência e nulidade do laudo pericial. No mérito, pleiteia a reforma da r. sentença. Com contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6094772-37.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ALBERTINA SOARES ALVES Advogados do(a) APELADO: CRISTIANO MENDES DE FRANCA - SP277425-N, MELINA PELISSARI DA SILVA - SP248264-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Por primeiro, compete ao magistrado indicar profissional de sua confiança e, sendo assim, não antevejo a necessidade de realização de nova perícia, diante da coerência entre o laudo pericial e o conjunto probatório acostado aos autos, bem como por não restar demonstrada a ausência de capacidade técnica do profissional nomeado pelo Juízo, o qual respondeu com clareza e objetividade aos quesitos apresentados, de modo que não há motivos para se questionar a conduta do perito, tampouco para anular a sentença, ao arrepio do princípio da economia processual.
No que se refere à alegada litispendência, nos termos do Art. 337, e parágrafos, do CPC, há litispendência e ofensa à coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, diferenciando-se uma da outra pelo momento em que referida ação é repetida: se no curso da primeira, haverá litispendência; se após o trânsito em julgado da sentença, ofensa à coisa julgada. Uma ação é idêntica à outra quando repete as mesmas partes, causa de pedir e pedido, nos termos do Art. 337, § 2º, do CPC.
A autora ajuizou ação anterior em 2017, processo autuado sob o n° 1002542-63.2017.8.26.0491, pretendendo a concessão de auxílio doença. Por sua vez, a presente ação foi proposta em fevereiro de 2019, buscando o restabelecimento do auxílio doença cessado em 07/11/2018. Assim, imperioso observar que se trata de causas de pedir e de pedidos distintos entre si. Verifica-se, portanto, que não há a tríplice identidade de ações, necessária à caracterização da litispendência.
Nesse sentido, os precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça: "ADMINISTRATIVO. MILITAR. DESLIGAMENTO DA AERONÁUTICA. NÃO CARACTERIZADA A LITISPENDÊNCIA ENTRE A AÇÃO ORDINÁRIA E O MANDADO DE SEGURANÇA. AUSENTE A TRÍPLICE IDENTIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Tribunal de origem asseverou que o pedido feito na primeira ação se refere à realização do Inquérito Sanitário de Origem, que revelaria a existência de nexo causal entre o problema de saúde e as atividades desenvolvidas no serviço militar, e evitaria o desligamento da Aeronáutica; já na segunda ação, o autor, agora licenciado, busca a anulação deste ato. Assim, foi afastada a alegação de litispendência, pois não se evidencia, nos moldes do art. 301, §2o. do CPC, a tríplice identidade: de partes, pedido e causa de pedir.
2. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AgRg no Ag 1224910/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 29/11/2010); MANDADO DE SEGURANÇA - ANISTIA POLÍTICA DE MILITAR - PRELIMINARES - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - LITISPENDÊNCIA - DECADÊNCIA - INEXISTÊNCIA - AVISO AO MINISTRO DA DEFESA PARA PROVIDÊNCIAS - OMISSÃO - PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 18 DA LEI N. 10.559/2002 - PAGAMENTO DE VALORES RETROATIVOS REFERENTES À REPARAÇÃO ECONÔMICA - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDOS - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECONHECIMENTO - SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Não configura ação de cobrança a pretensão mandamental que tem por objeto sanar omissão da autoridade coatora, quanto ao cumprimento de Portaria Ministerial editada com base na Lei n. 10.559/2002, que fixou os valores devidos ao anistiado político, a título de reparação econômica de caráter indenizatório. Precedentes do STF e do STJ.
2. Inexiste litispendência quando não preenchidos os requisitos do art. 301, § 2º, do CPC. Enquanto o pedido da ação de execução é a requisição de precatório para pagamento dos valores devidos, o que se pretende no presente mandado de segurança é que a omissão da autoridade coatora seja sanada o que garantirá o direito ao recebimento dos benefícios retroativos previstos na portaria de anistia nº 1.380/2005. (..)
9. Segurança concedida. (MS 13.674/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2013, DJe 28/10/2013); e PROCESSO CIVIL. LITISPENDÊNCIA. (...) Tanto a litispendência quanto a coisa julgada supõem a identidade das partes, da causa de pedir e do pedido. Ausente um desses elementos, não há litispendência nem coisa julgada. Partes iguais e mesma causa de pedir não bastam para caracterizar esses fenômenos, se os pedidos articulados em ações diversas são diferentes.
O que se proíbe é o bis in idem. Na espécie, embora mesmas as partes e a causa de pedir, o pedido naquela ação é a anulação da NFLD nº 37.009.228-7, e nesta ação o pedido tem como objeto a anulação da NFLD nº 37.009.228-7 e da NFLD nº 37.001.482-0. A litispendência, portanto, é parcial, restrita à NFLD nº 37.009.228-7. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1394617/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 31/03/2014)”.
Passo ao exame da matéria de fundo. O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe: "Art.
59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos". Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão. Por sua vez, a aposentadoria por invalidez expressa no Art. 42, da mesma lei, in verbis: "A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição".
A qualidade de segurada e a carência restaram demonstradas. Dispõe a legislação quanto ao contribuinte facultativo: Lei nº 8.213/91: "Art.
13. É segurado facultativo o maior de 14 (quatorze) anos que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, desde que não incluído nas disposições do art. 11." Decreto nº 3.048/99: "Art.
11. É segurado facultativo o maior de dezesseis anos de idade que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, na forma do art. 199, desde que não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da previdência social. ... Art.
44. A aposentadoria por invalidez consiste numa renda mensal calculada na forma do inciso II do caput do art. 39 e será devida a contar do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, ressalvado o disposto no § 1º. § 1º Concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez será devida:
I - ...
II - ao segurado empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso, especial ou facultativo, a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de trinta dias. ... Art.
71. O auxílio-doença será devido ao segurado que, após cumprida, quando for o caso, a carência exigida, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos. ... § 2º Será devido auxílio-doença, independentemente de carência, aos segurados obrigatório e facultativo, quando sofrerem acidente de qualquer natureza.” A legislação, portanto, prevê o pagamento do benefício de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez ao segurado que não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da previdência social, mas que fique incapacitado para a sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos.
Como dito, a presente ação foi ajuizada em fevereiro de 2019, após a cessação do auxílio doença ocorrida em 07/11/2018. O laudo, referente ao exame realizado em 10/05/2019, atesta ser a autora portadora de hérnia de disco na coluna lombar, apresentando incapacidade total e permanente. De acordo com o documento médico que instrui a inicial, a autora, por ocasião da cessação do benefício, estava ainda em tratamento e sem condições para retornar ao trabalho.
Analisando o conjunto probatório e considerando o parecer do sr. Perito judicial, é de se reconhecer o direito da autora ao restabelecimento do benefício de auxílio doença e à sua conversão em aposentadoria por invalidez, vez que indiscutível a falta de capacitação e de oportunidades de reabilitação para a assunção de outras atividades, sendo possível afirmar que se encontra sem condições para suas atividades habituais.
O benefício de auxílio doença deve ser restabelecido desde o dia seguinte à cessação indevida, ocorrida em 07/11/2018, e a conversão em aposentadoria por invalidez deverá ser feita a partir da data fixada pelo douto Juízo sentenciante, ou seja, 07/06/2019, à míngua de inconformismo da parte autora. Destarte, é de se manter a r. sentença quanto à matéria de fundo, devendo o réu restabelecer o benefício de auxílio doença desde 08/11/2018, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir de 07/06/2019, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.
Aplica-se o disposto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal no que tange aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora. Convém ressaltar que do montante devido devem ser descontadas as parcelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei 8.213/91. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e.
STJ. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93. Tópico síntese do julgado: a) nome do segurado: Albertina Soares Alves ; b) benefícios: auxílio doença e aposentadoria por invalidez; c) números dos benefícios: indicação do INSS; d) renda mensal: RMI e RMA a ser calculada pelo INSS; e) DIB: auxílio doença - 08/11/2018; aposentadoria por invalidez - 07/06/2019.
Ante o exposto, afastadas as questões trazidas na abertura do apelo, dou parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, para adequar os consectários legais e os honorários advocatícios, e nego provimento à apelação. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. LITISPENDÊNCIA. AUXÍLIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE.
1. Para a configuração da litispendência, necessária a tríplice identidade entre ações. A coincidência de apenas dois elementos não permite caracterizar sua existência.
2. O fato de a segurada ter ajuizado demanda para concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença em 2016, não a impede de propor outra pleiteando o benefício de auxílio doença em 2019. Hipótese em que as causas de pedir e os pedidos guardam manifesta distinção.
3. Desnecessária a realização de nova perícia, diante da coerência entre o laudo pericial e o conjunto probatório acostado aos autos, bem como por não restar demonstrada a ausência de capacidade técnica do profissional nomeado.
4. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão. JÁ a aposentadoria por invalidez exige que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.
5. Laudo pericial conclusivo pela existência de incapacidade total e permanente.
6. Preenchidos os requisitos, faz jus a autora ao restabelecimento do benefício de auxílio doença e à sua conversão em aposentadoria por invalidez.
7. Aplica-se o disposto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal no que tange aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora.
8. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
9. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
10. Remessa oficial, havida como submetida, provida em parte e apelação desprovida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e negar provimento à apelação, sendo que o Des. Fed. Nelson Porfirio e a Des. Fed. Leila Paiva ressalvaram seus entendimentos , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
