Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ALSTOM BRASIL ENERGIA E TRANSPORTE LTDA Advogados do(a)
AUTOR: VITORIA MEDEIROS DE MELO CABALLERO CHAGAS - SP445970, EDUARDO MARTINELLI CARVALHO - SP183660, MARCELO BEZ DEBATIN DA SILVEIRA - SP237120, FLAVIO BASILE - SP344217
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
Autora: “Assim, para plena inclusão no regime cumulativo, o essencial deve ser a construção, daí sim abarcando atividades auxiliares e complementares. No caso em apreço, o objetivo geral é a construção de uma usina termoelétrica. Para tanto, são adquiridos máquinas e equipamentos de porte e alto valor. Os importados são de responsabilidade da Alstom Switzerland. Porém, são montados, instalados e postos em operação no Brasil. A Alstom Brasil ficava responsável por esta parte, inclusive treinamento para operação. São adquiridos equipamentos de alto valor agregado para geração de energia. A obra de construção civil, propriamente, foi efetivada por outras empresas, que faturaram diretamente a Thyssenkrupp CSA. A subcontratação está prevista contratualmente, mas foi executada por terceiros, sendo que a própria empresa indica que tais contratos não alcançam um terço do total pago a requerente, já desconsiderado o pago a Alstom Switzerland. O fato do contrato ter denominação de “empreitada global”, por si, não faz com que todo o projeto, e todas as receitas abrangidas, possam ser incluídas na exceção para “as receitas decorrentes da execução por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil”. A partir do relatório de diligência, para pelo menos parte das receitas, seria possível inferir que a própria inclusão na sistemática cumulativa não foi integral, uma vez que se verificou omissão em DCTF, o que será tratado no item abaixo. A manutenção, instalação, treinamento em máquinas e equipamentos ou sistemas, não está contemplada na exceção. No TVF, é elaborada planilha que separa valores classificados como “materiais/equipamentos” e outros como “gerenciamento/supervisão”. Consta das notas da seguinte forma: “Prestação de Serviços de Gerenciamento e Supervisão de obra civil da Termelétrica da Thyssenkrupp CSA Companhia Siderúrgica”. Após consta a composição do valor faturado, separado entre “materiais/equipamentos” e “gerenciamento e supervisão”. Ressalte-se que as atividades de administração e/ou gerenciamento de obras não estão contempladas isoladamente, ficando abarcadas no não-cumulativo. Assim, nos termos em que a Solução de Divergência Cosit supra transcrita aborda a questão, entende-se que não é possível atestar preponderância de obras de construção civil no caso das receitas tributadas no auto de infração. Correta, portanto, a tributação pelo regime não-cumulativo.” (ID nº 28229036, págs. 11-12). Por seu turno, destacam-se também as conclusões alcançadas por ocasião do julgamento ao recurso voluntário da
Autora: “O que se pode verificar é que a recorrente, para dar cumprimento ao contrato de empreitada, contratou estas empresas para executar as obras civis da obra contratada, ou seja, a execução do contrato de empreitada, nesses pontos contratados, passou a ser das subcontratadas, que, por sinal, deveriam faturar tais valores diretamente á proprietária Thyssenkrupp CSA, e tais valores seriam deduzidos do valor global do contrato feito com a recorrente. Conclui-se, desta forma, que as receitas de execução do contrato de empreitada, nestes pontos contratados, pertencem ás subcontratadas, e não á recorrente. As Notas Fiscais listadas ás fls. 243/253 se referem a serviços de gerenciamento e supervisão de obra civil e não a serviços de execução por empreitada de obra de construção civil, e se referem á receitas da recorrente, referentes ao contrato celebrado com a Thyssenkrupp CSA. Estamos realmente diante de um contrato de empreitada global na modalidade turn key lump sum, por suas características já delineadas, e a subcontratação não o desnatura, não modifica a sua natureza jurídica, entretanto, a própria recorrente, no item 25 de seu recurso afirma que “25. Nos termos do contrato, a Recorrente era integralmente responsável, perante á Thyssenkrupp CSA pela devida efetivação do projeto de construção das referidas edificações pelas empresas CESBE e BRAFER. Isso significa, portanto, que a Thyssenkrupp CSA acionaria a Recorrente por qualquer equívoco na execução do projeto de construção dessas edificações pelas referidas empresas subcontratadas. No texto do Contrato, não havia qualquer relação comercial entre Thyssenkrupp CSA e Cesbe e Brafer.”, portanto, a própria recorrente admite que qualquer falha cometida na execução da obra seria sua responsabilidade, por força do contrato firmado, mas que a execução era, na realidade, de responsabilidade das subcontratadas. Portanto, as receitas decorrentes da execução da obra, nos pontos contratados, pertenciam ás subcontratadas, e a receita por supervisão e gerenciamento pertencia á recorrente. (...) o que se conclui é que as receitas decorrentes da execução, por empreitada, de obras de construção civil, permanecem tributadas pelo regime cumulativo da COFINS e do PIS/PASEP, outras receitas, que não se enquadrem neste conceito, devem ser tributadas pelo regime não cumulativo. As receitas alvo da autuação fiscal, retratadas nas Notas Fiscais de fls. 243/253 dos autos digitais, por referirem-se á receitas oriundas de prestação de serviços de gerenciamento e supervisão de obra civil, não se enquadram no conceito descrito, por não serem decorrentes de execução de obra civil, e sim de supervisão e gerenciamento, devendo, portanto, ser tributadas no regime não cumulativo das contribuições (PIS/PASEP e COFINS)”. (ID nº 28229040, págs. 22-23). g. n. 2.1] Possibilidade de inclusão das atividades praticadas pela Autora durante o período da autuação na sistemática não-cumulativa: A Lei nº 10.833/03, ao dispor sobre a cobrança não-cumulativa da COFINS e do PIS/PASEP, estabeleceu atividades e receitas que se sujeitariam àquele regime, incluindo entre essas, expressamente, as receitas decorrentes da execução por administração, empreitada ou subempreitada de obras de construção civil. Confira-se, in verbis: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (...) XX - as receitas decorrentes da execução por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil; (...). Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não cumulativa de que trata a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (...) V - nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1º e 2º do art. 10 desta Lei; (...). Entretanto, face à amplitude do conceito, é possível cogitar que as pessoas jurídicas que tenham por objeto social a execução e administração das obras de construção civil não tenham suas receitas limitadas a tais atividades, operando outras funções que não necessariamente se sujeitam à regra de exceção. Nos termos da jurisprudência do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em casos como o presente, faz-se necessária a análise pormenorizada da origem de cada receita obtida pelo contribuinte, a fim de que se conclua se tal receita podem ou não ser consideradas inseridas no contexto do regime cumulativo: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PIS E COFINS. REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. PERSCRUTAÇÃO DAS ATIVIDADES DA EMPRESA FALIDA. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO EM RELAÇÃO À PARTE INCONTROVERSA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A empresa falida tinha por objeto a realização de obras de construção civil; logo, é preciso perscrutar se as receitas que pretende repetir eram oriundas ou não de obras da construção civil, para aplicar-se o regime cumulativo, já que a falida poderia ter receitas submetidas a regimes diferentes: cumulativo e não cumulativo, a depender do tipo de atividade da qual derivaram. 2. A empresa pode ter realizado serviços não diretamente vinculados a sua atividade precípua, ou seja, serviços de construção civil isolados, que diferem do objeto social (execução da obra de construção civil), tais como trabalhos técnico-especializados de laudos, inspeções, assessoria técnica, etc., que não estão abrangidos no conceito unívoco de “obras de construção civil”, de tal sorte que as receitas daí advindas devem submeter-se ao regime de apuração não cumulativa das duas contribuições. 3. Há risco de grave dano vinculado à expedição e levantamento de precatório quanto à parte controversa. No entanto, assiste razão à parte agravada no que concerne ao pedido de expedição de precatório de parcela incontroversa (Id 151734875), porquanto neste aspecto o pleito encontra-se em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, destacando-se que no caso concreto a União não ofereceu resistência à pretensão recursal (“É cabível a expedição de precatório referente à parcela incontroversa, em sede de execução ajuizada em face da Fazenda Pública”. Enunciado AGU nº 31, 9 DE JUNHO DE 2008. Art. 1º, inciso II, Portaria nº 294/2010). 4. Recurso parcialmente provido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5032930-63.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 21/06/2021, DJEN DATA: 25/06/2021) g. n. No mesmo sentido, destaco o precedente seguinte: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CUMULATIVIDADE. RECEITA DECORRENTE DE EXECUÇÃO DE OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. PIS E COFINS INCIDENTES SOBRE A RECEITA FINANCEIRA. RESTABELECIMENTO DE ALÍQUOTAS. DECRETO 8.426/2015. LEI 10.865/04. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Inicialmente, observo que o art. 10, XX, da Lei nº 10.833/03 prevê que permanecem sujeitas às normas da legislação COFINS vigentes anteriormente as receitas decorrentes da execução por administração, empreitada ou subempreitada, de obras da construção civil. 2. Portanto, somente as receitas decorrentes da atividade execução de construção civil estão sujeitas à sistemática cumulativa de recolhimento das contribuições, restando excluídas as demais parcelas da receita da impetrante. (...) 13. O disposto nas Leis n.ºs 10.637/2002 e 10.833/2003 não pode ser interpretado extensivamente para assegurar aos apelantes o creditamento pretendido, visto que as hipóteses de exclusão do crédito tributário tem interpretação literal e restritiva, não comportando exegese extensiva, à luz do art. 111, I, do CTN. 14. Apelação improvida. (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 365043 - 0018931-40.2015.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 15/12/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/01/2017) g. n. No presente caso, a autuação da Autora se deu em relação a períodos específicos – mar/09, mar/10, mar/11, mar/11 e mai/11 – tendo a autoridade fiscal considerado que as notas fiscais referentes a tais períodos registravam como objeto a “prestação de serviços de gerenciamento e supervisão de obra civil da termelétrica da Thyssenkrupp CSA Companhia Siderúrgica”. Destaque-se que a própria Autora, embora se ampare na tese de que o contrato firmado com a empresa Thyssenkrupp se consubstanciou em empreitada integral, deixou claro que, dada a complexidade da obra e a extensão cronológica do projeto, não atuou, ao menos não em tempo integral, subcontratando as empresas Cesbe e Brafer “para realização de parte do projeto de construção da usina termelétrica” (ID nº 28229004, pág. 03). Adotando-se tal premissa, bem como partindo dos entendimentos já reportados, é possível concluir que eventuais receitas que não tenham por origem em atividades relacionadas a obras de construção civil devem ser consideradas como excluídas do regime não-cumulativo, e, caso assim declaradas, identificadas como passivo fiscal, posto que tributadas a menor. Nesse contexto, em que pese a apresentação, em Juízo, de notas fiscais referentes à aquisição e locação de materiais para os períodos relacionados na autuação (ID nº 28229307 e seguintes), tais documentos não são suficientes para comprovar que a Autora atuou na execução das obras civis. E, assim sendo, também não se prestam a infirmar a conclusão administrativa, que, repise-se, também se fundamenta na não-demonstração da preponderância de receitas vinculadas à tal atividade. Por fim, é certo que tal entendimento, a princípio, autoriza a conclusão de que os valores indevidamente apurados a título de PIS e COFINS no regime cumulativo pudessem ser utilizados para o abatimento do débito fiscal, uma vez tratar-se das mesmas contribuições. Porém, frise-se que, nos autos, restou controvertido pela União a existência dos possíveis créditos, haja vista que, em sede administrativa, foi consignado que a Autora “(...) não mantém controle de custos separado, não sendo possível identificar nas planilhas e notas fiscais quais se refeririam a insumos ou produtos alocados no Projeto objeto da autuação” (ID nº 28229036, pág. 05), com exceção dos comprovantes apresentados em relação ao mês de fevereiro de 2011 (idem, pág. 13). Faz-se, a seguir, nova remissão à decisão administrativa que julgou a impugnação da Autora, mantido em grau recursal, que muito bem elucidou a questão: De início, quanto aos alegados pagamentos/extinções já efetivadas na sistemática cumulativa, entende-se que seria procedente o abatimento de valores pagos. A própria autoridade fiscal indicou que houve reclassificação das receitas declaradas como submetidas ao regime cumulativo para o regime não-cumulativo. Só existe uma contribuição ao PIS e uma contribuição especial denominada Cofins, ambas com competência e hipótese de incidência previstas e demarcadas na Carta Maior. A Constituição Federal de 1988 recepcionou o PIS/Pasep e o Finsocial (arts. 195, 239 da CF e art. 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT). A LC 70/91 criou a Cofins em substituição ao Finsocial, conforme a previsão. A não-cumulatividade para as contribuições sobre o faturamento ou receita foi constitucionalizada pela Emenda Constitucional nº 42/2003, que introduziu o § 12 no art. 195 da CF, indicando que a lei definirá os setores para os quais elas serão não cumulativas. Ressalte-se que não havia impedimento anterior para criar este tipo de regime na apuração dos valores devidos, como de fato o foi, a partir da Lei 10.637/2002 (anterior MP 66/2002). (Portanto,) Embora se tratem de regimes diferenciados, com regras próprias de apuração, os valores apurados são das contribuições ao PIS e a Cofins. O recolhimento parcial, relativo à mesma receita, deverá ser abatido, sob pena de cobrança de valor já recolhido aos cofres da União, caracterizando locupletamento indevido. Entretanto, apenas se constatou, na auditoria fiscal, que as receitas eram informadas no Dacon como submetidas à sistemática cumulativa. Nada foi abatido, não se localizando pagamento. Se havia valores pagos a considerar, caberia à empresa, em conjunto com a apresentação de suas alegações, na impugnação, apresentar os documentos de arrecadação ou, de qualquer modo, comprovar a extinção de valores que julga deveriam ter sido considerados. Deveras, a empresa informou os valores recebidos de Thyssenkrupp no Dacon. Porém, nada foi informado na DCTF. O primeiro é um demonstrativo de apuração, já a DCTF é a declaração obrigatória que possui o caráter de confissão de dívida, consoante Decreto-Lei 2.124/1984. Na DCTF, nada foi informado, com exceção de valor parcial para fevereiro de 2011, considerado mais adiante. Tampouco foram efetuados pagamentos, conforme alegado na impugnação, o que restou confirmado na diligência, para os cinco meses correspondentes à autuação. Sobre especificamente os pagamentos, a empresa se limitou a indicar que a contribuição compôs o Dacon e teria sido regularizada, além de argumentar que eventual divergência entre Dacon e DCTF não foi o objeto do auto de infração. Entretanto, não se está aqui tratando da infração, mas da existência de pagamentos ou outra forma de extinção do crédito tributário que justificasse a redução do valor de PIS e Cofins que deveria ter sido lançado. Importa indicar que no relatório fiscal decorrente da diligência, sobre o mês de março de 2011, chamou-se a atenção para a existência de valores devidos apurados no próprio Dacon, mas sem correspondência na DCTF. Porém, nada foi acrescentado, e nem poderia, em cobrança ao presente processo. Ressalte-se que a Autora, inobstante ter discorrido sobre tais pontos em sede de réplica, não se posicionou a respeito da omissão dos valores em DCTF, insistindo em apresentar judicialmente as contribuições computadas em planilhas e os demonstrativos de apuração que abrangeram os meses relacionados na autuação, além das notas fiscais já destacadas, os quais não se mostram suficientes para comprovar a extinção do crédito tributário. Nesse contexto, mesmo que se cogitasse a hipótese de apuração do crédito em sede de liquidação, como destacado anteriormente, a análise técnica restaria prejudicada. Portanto, não há como acolher as teses formuladas pela Autora, inclusive no que concerne aos pedidos subsidiários. DISPOSITIVO:
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5002182-81.2020.4.03.6100 / 6ª Vara Cível Federal de São Paulo
Vistos.
Trata-se de ação de procedimento comum, ajuizada por ALSTOM BRASIL ENERGIA E TRANSPORTE LTDA em face da UNIAO FEDERAL, objetivando o cancelamento do débito tributário objeto do auto de infração nº 10860.720485/2013-16 e respectiva inscrição em dívida ativa, com o consequente cancelamento integral das exigências correlatas de PIS e COFINS, além da multa de ofício e dos juros. Subsidiariamente, requer a redução do crédito tributário, ou, ainda, o reconhecimento do direito de aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS. Em sede de julgamento definitivo do mérito, requer a procedência da ação para que (i) seja definitivamente cancelado o débito tributário, a multa de ofício e os juros em questão, bem como a inscrição em dívida ativa respectiva; ou, subsidiariamente, (ii) para que seja reduzido o crédito tributário exigido, com o desconto dos valores das receitas tributadas ao PIS e a COFINS relacionadas no acordo firmado com a empresa ThyssenKupp CSA; ou, ainda, (iii) que seja reconhecido o direito de aproveitamento dos créditos a que faz jus, nos termos das leis números 10.637/02 e 10.833/03. Relata ter sido contratada para a construção de usina termoelétrica, e que o contrato seria de construção civil por empreitada integral, de forma que as receitas dele decorrentes se enquadram no conceito de “receitas decorrentes da execução por administração, empreitada ou subempreitada de obras de construção civil”, previsto no artigo 10, inciso XX, da Lei 10.833/03, devendo ser tributadas pelo regime cumulativo das contribuições. Afirma, entretanto, que a Fazenda Nacional considerou não ter sido praticada obra de construção civil, impondo a sujeição das receitas auferidas em decorrência da execução contratual ao PIS e à COFINS não cumulativos e, dessa forma, concluiu pelo recolhimento a menor das contribuições, lavrando em seu desfavor Informa ter recorrido administrativamente, inclusive pleiteando em caráter subsidiário que os valores das contribuições já efetuados no regime cumulativos fossem aproveitados como créditos, o que, todavia, só foi parcialmente acolhido, afastando-se os argumentos referentes à natureza do contrato e reduzindo-se a autuação somente em relação aos valores de PIS e COFINS apurados sobre as receitas auferidas em fevereiro de 2011; bem como que o recurso voluntário interposto em face dessa decisão administrativa teve provimento negado por voto de qualidade do Presidente da 3ª Câmara do CARF. Alega que a subcontratação de empresas especializadas para realização de parte do projeto não descaracteriza a natureza da empreitada assumida, ainda que as faturas fossem emitidas pelas contratadas diretamente à empresa Thyssenkrupp, sendo a subcontratação elemento corriqueiro em contratos de empreitada integral de obra de grande magnitude e complexidade. Sustenta que o pedido principal do recurso voluntário não poderia ser julgado improcedente por voto de qualidade, constituindo afronta ao art. 112 do Código Tributário Nacional. Aduz, em caráter subsidiário, que parcela do crédito tributário encontra-se extinta pelo pagamento, nos termos do art. 156, I do CTN, haja vista os valores que foram recolhidos no regime cumulativo. Atribui à causa o valor de R$ 195.000,00. Inicial acompanhada de procuração e documentos. Custas iniciais recolhidas (ID nº 28229308, pág. 02). Intimada para regularização da inicial (ID nº 28284894), a Autora manifestou-se ao ID nº 28507949, requerendo a retificação do valor da causa para o importe de R$ 32.005.866,12 e a juntada de documentos. Ao ID nº 28643824, a Autora requereu a juntada de apólice de seguro garantia, reiterando o pedido formulado a título de tutela de urgência. Ao ID nº 28604268, foi proferida decisão que deferiu parcialmente a tutela provisória de urgência, a fim de que se considere a Apólice de Seguro Garantia nº: 02-0775-0504552, se idônea à garantia do débito, assegurando à autora o direito de não ser inscrita no CADIN e outros cadastros de inadimplentes e nem ser protestada, bem como de obter certidão de regularidade fiscal, em relação ao débito cobrado pelo Auto de Infração nº 10860.720485/2013-16, até decisão nos autos da futura execução fiscal. A UNIÃO FEDERAL manifestou informando a impossibilidade de aceitação da apólice de seguro apresentada (ID nº 28906197), de forma que a Autora foi intimada sobre a impugnação (ID nº 29067901), apresentando, então, endosso à apólice (ID nº 29273044), posteriormente aceito pela Ré, que informou ter adotado as providências administrativas pertinentes para alteração da situação do débito junto aos sistemas da PGFN (ID nº 30929107). Citada, a UNIÃO FEDERAL apresentou contestação ao ID nº 33003498, aduzindo (i) a validade e a higidez do voto de qualidade do CARF, bem como a inaplicabilidade do art. 112 do CTN em relação ao julgamento do mérito administrativo; (ii) que a Autora, e não o consórcio formado com a empresa Alston Switzerland LTDA., contratou duas empresas para a execução das obras civis da empreitada, limitando-se a gerenciar a supervisão da obra civil, conforme se aduz das notas fiscais analisadas pela Receita Federal do Brasil, que não se enquadram no conceito de execução da obra civil descrito no art. 10, XX da Lei nº 10.833/03; (iii) pelo fato de as receitas decorrentes da execução da obra sequer passarem pela Autora, auferindo, esta, receita a partir da prestação do serviço de gerenciamento, não há que se falar em regime cumulativo de PIS e COFINS; (iv) não restar comprovado o pagamento do PIS e da COFINS no regime cumulativo sobre as receitas auferidas na prestação dos serviços à Thyssenkrupp, sendo improcedente também o pedido subsidiário; e (v) quanto ao creditamento das despesas com insumos, afirmou que a Autora não manteve controle de custos separados, impossibilitando a aferição dos valores. Intimada (ID nº 36877960), a Autora apresentou réplica ao ID nº 40852034. Ao ID nº 44909440, as partes foram intimadas para especificação de provas. Ao ID nº 45899303, a UNIÃO FEDERAL informou desinteresse na dilação probatória. Ao ID nº 47356228, a Autora requereu a realização de prova pericial contábil e pela produção de prova pericial complementar. A decisão de ID nº 51962925 fixou os pontos controvertidos e indeferiu o pedido de dilação probatória. Recebidos os autos, vieram conclusos. É o relatório. Passo a decidir. Ausentes as preliminares, presentes as condições da ação e preenchidos os pressupostos processuais, passo à análise do mérito. Insurge-se a Autora em face do auto de infração de ID nº 28229027, lavrado em 19.06.2013, referente à insuficiência de recolhimento das contribuições para o PIS/PASEP nos períodos de 31.03.2009, 31.03.2010, 28.02.2011, 31.03.2011 e 31.05.2011, com acréscimo de multa e juros de mora. Como fixado ao ID nº 51962925, são os pontos controvertidos: “As questões controvertidas nos autos são as seguintes, em relação aos pedidos principais: i) validade do voto de qualidade proferido no julgamento pelo CARF; ii) se a subcontratação de parte da obra é capaz de alterar a natureza dos serviços prestados pela autora em razão do contrato celebrado com a Thyssenkrupp; e iii) se as receitas relativas ao contrato são caracterizadas como “decorrentes da execução por administração, empreitada ou subempreitada de obras de construção civil”, sujeitas ao regime cumulativo, ou “gerenciamento e supervisão de obra civil”, sujeitas ao regime não-cumulativo. No tocante aos pedidos subsidiários, as questões controvertidas são, caso entenda-se que as receitas estão sujeitas ao regime não-cumulativo, as seguintes: i) se a parte autora de fato possui créditos relativos aos valores recolhidos ao regime cumulativo; ii) ou se efetivamente possui créditos decorrentes dos insumos empregados na execução do Contrato em questão”. Passa-se ao enfrentamento das questões. 1] Validade do voto de qualidade proferido no acórdão 3301-006.041 (PA nº 10860.720485/2013-16): Inicialmente, aduz a Autora a nulidade do julgamento do recurso voluntário interposto nos autos do PA nº 10860.720485/2013-16 (ID nº 28229037, págs. 01-27), que resultou improcedente por força de voto de qualidade proferido pelo Presidente da 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF (ID nº 28229040), sob o argumento de que, no caso de empate entre os conselheiros, o julgamento deve resultar da maneira mais favorável ao contribuinte, aplicando-se, por analogia, a regra do art. 112 do CTN. A União, em contrapartida, afirma que a regra suscitada pela Autora se presta especificamente para a matéria penal tributária, de aplicação específica no âmbito dos ilícitos fiscais, não devendo vincular o julgamento dos recursos administrativos. O voto de qualidade é aquele proferido pelo Conselheiro Presidente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, tendo por objetivo solucionar situações de empate nas votações colegiadas, nos termos do artigo 25, §9º do Decreto nº 70.235/1972. Os membros do CARF, sejam representantes da Fazenda Nacional ou dos contribuintes, têm como função o julgamento do processo administrativo, com observância ao interesse público e pautados pela legalidade e imparcialidade, e não mediante a adoção de posições vinculadas a sua origem. Repise-se o disposto no artigo 41 do Regimento Interno do órgão: Art. 41. São deveres dos conselheiros, dentre outros previstos neste Regimento Interno: I - exercer sua função pautando-se por padrões éticos, no que diz respeito à imparcialidade, integridade, moralidade e decoro, com vistas à obtenção do respeito e da confiança da sociedade; (...) IV - cumprir e fazer cumprir, com imparcialidade e exatidão, as disposições legais a que estão submetidos. (grifo nosso) Evidente, portanto, que todos os conselheiros devem obediência à imparcialidade. Assim, diferentemente do afirmado pela impetrante, o fato de o voto ser proferido por um representante da Fazenda Nacional não deixa o contribuinte em situação desfavorável no âmbito do CARF, tampouco implica violação ao princípio da paridade. Presumir que as decisões proferidas por conselheiros oriundos da Fazenda seriam sempre desfavoráveis ao contribuinte conduziria, pois, à ideia de que os agentes estariam agindo em flagrante violação aos seus deveres legais e regimentais, raciocínio que não pode ser acolhido. Ademais, embora o art. 112 do Código Tributário Nacional disponha sobre a interpretação da legislação tributária mais favorável ao contribuinte, tal previsão evidentemente não conduz a que o voto de qualidade do presidente da turma do CARF lhe seja sempre favorável, de sorte que igualmente não se vislumbra a princípio violação ao devido processo administrativo por conta de o voto de qualidade lhe ter sido desfavorável. Destaque-se, ainda, sobre a questão, que as alterações promovidas pela novel Lei nº 13.988, de 14 de abril de 2020, por intermédio de seu art. 28, são inaplicáveis ao caso, posto tratar-se de acórdão administrativo prolatado em 28.03.2019, e face ao princípio da irretroatividade em relação aos fatos já consolidados. Confira-se, sobre os pontos, o entendimento firmado pela jurisprudência do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. JULGAMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS (CSRF). VOTO DE QUALIDADE. ARTIGO 19-E DA LEI 10.522/2002. IRRETROATIVIDADE. 1. Em conformidade com orientação firmada em julgados da Turma a respeito da controvérsia ora renovada, a técnica do voto de qualidade no âmbito do contencioso administrativo não encerra, em si, qualquer vício. Em tais oportunidades apontou-se, inclusive, ser incabível a retroação do novel 19-E da Lei 10.522/2002, que mudou a aplicabilidade do regime de votação administrativo. 2. Apelação e remessa oficial providas (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5008273-34.2018.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 27/05/2021, Intimação via sistema DATA: 28/05/2021) g. n. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VOTO DE QUALIDADE NO ÂMBITO DO CARF. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. INAPLICABILIDADE DA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA TRAZIDA PELO ARTIGO 28 DA LEI Nº 13.988/2020. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO. JULGADO MANTIDO. 1. O julgado foi omisso quanto à alteração legislativa trazida pelo artigo 28 da Lei nº 13.988/2020. 2. Não se trata de norma de caráter interpretativo de aplicação retroativa, ainda mais no caso dos presentes autos em que o processo administrativo já se encerrou. Assim, a inovação legislativa mencionada pelo embargante não se aplica aos autos. 3. No que diz respeito à omissão quanto aos princípios da igualdade, legalidade e do devido processo legal, imparcialidade e moralidade, verifica-se que o v. acórdão foi claro ao concluir que ante a presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos e da legislação em vigor, não há como se reconhecer em favor da impetrante direito líquido e certo de ver afastada decisão prolatada com amparo em expressa previsão legal para suspender a exigibilidade de crédito tributário. 4. Esses argumentos representam o bastante para decisão do caso, recordando-se que “o órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Precedentes: AgInt nos EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30.8.2019; AgInt no REsp 1.675.749/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23.8.2019; REsp 1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.8.2019; AgInt no AREsp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20.11.2018” (AREsp 1535259/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019). 5. Embargos de declaração acolhidos em parte. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002162-61.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 05/03/2021, Intimação via sistema DATA: 09/03/2021) g. n. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. CARF. VOTO DE QUALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. O artigo 54 do Regimento Interno do CARF (Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015) estabelece que as turmas só deliberarão quando presente a maioria de seus membros, e suas deliberações serão tomadas por maioria simples, cabendo ao Presidente, além do voto ordinário, o de qualidade. 2. In casu, verifica-se do voto proferido pela 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF, no Processo 16643.720008/2013-93, que, por voto de qualidade, negaram provimento o recurso especial do contribuinte, e por maioria de votos, negaram provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. 3. O voto de qualidade adotado no CARF não viola o benefício da dúvida dada ao contribuinte por meio do artigo 112 do CTN. 4. Não há ilegalidade na previsão de voto de qualidade, que cabe ao Presidente do órgão julgador, na hipótese de empate em julgamento do CARF, nos termos do art. 54 do Regimento Interno do CARF. O membro do CARF, seja ele representante da Fazenda Nacional ou dos contribuintes, tem como função o julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal com base no princípio da legalidade e da imparcialidade, ou seja, devem estar vinculados ao interesse público. 5. A jurisprudência desta E. Corte já decidiu no sentido de que, "ainda que não se desconheça o teor do art. 112 do Código Tributário Nacional, segundo o qual nos casos indicados em seus incisos deve haver interpretação da legislação tributária mais favorável ao contribuinte, tal previsão evidentemente não conduz a que o voto de qualidade do presidente da turma do CARF lhe seja sempre favorável, de sorte que igualmente não se vislumbra a princípio violação ao devido processo administrativo por conta de o voto de qualidade lhe ter sido desfavorável." (in, AI 0005472-98.2016.4.03.0000, Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS, Terceira Turma, DJe 04/09/2017) 6. Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado. (TRF-3. AI 5008674-27.2018.4.03.0000, 6ª Turma, Rel.: Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, DJF: 26/09/2019) g. n. Dessa forma, e não restando comprovado nos autos qualquer eiva de imparcialidade no voto de qualidade, devidamente fundamentado, não se verifica a nulidade do julgamento do recurso voluntário apresentado pela Autora. 2] Do mérito das decisões administrativas proferidas no âmbito do PA nº 10860.720485/2013-16: Extrai-se do contrato de ID º 28229031, assinado em 29.11.2006, que a Autora firmou consórcio com a empresa ALSTOM (Switzerland) LTDA. para a construção de usina termoelétrica no Distrito de Santa Cruz (RJ), no qual se responsabilizaria “pela parte local dos equipamentos, materiais e suprimentos e serviços associados” (pág. 04), devendo fornecer “todos os equipamentos, serviços e suprimentos necessários para o desenho, aquisição, construção, montagem e comissionamento da funcionalidade totalmente operável da usina, inclusive (i) direito de uso, (ii) fornecimento de equipamentos e material (inclusive engenharia básica e detalhada, fabricação, aquisição em montagem), (iii) obras de construção civil (inclusive engenharia básica e detalhada, preparação do canteiro de obras, estradas e locais e participação em trabalhos de empilhamento (...)), (iv) provisão de peças sobressalentes, se houver, (v) comissionamento a frio, (vi) comissionamento a quente das unidades de potência, bem como os testes de aceitação de incorporação da usina, e (vii) treinamento de pessoal da proprietária durante o comissionamento” (pág. 12). Amparada no permissivo previsto pela cláusula 6.1.1 do contrato global, a Autora houve por bem subcontratar empresas (Cesbe S. A. Engenharia e Brafer Construções Metálicas S. A.) para a realização do projeto, fabricação e montagem de estruturas e edificações, competindo às subcontratadas a emissão das faturas à empresa Thyssenkrupp CSA, que, por seu turno, deduziria do valor devido à Autora o montante pago às subcontratadas. Os contratos de ID nº 28229050 e ID nº 28229301 evidenciam que as subscontratadas Cesbe e Brafer não receberiam reembolso da Autora e, portanto, deveriam incluir em seus cálculos de preço todos os impostos e lançamentos sobre materiais, mercadorias e serviços (pág. 21). Na via administrativa, restou apurado que as notas fiscais identificadas pela autoridade fiscal e emitidas pela Autora à Thyssenkrupp não permitiriam incluir as receitas registradas no âmbito da sistemática cumulativa, haja vista referirem-se a serviços de gerenciamento e supervisão da obra civil. Para elucidação da apuração da autoridade tributária, reproduzem-se, a seguir, os principais excertos do relatório do acórdão administrativo de ID nº 28229036, proferido em julgado à impugnação apresentada pela Autora nos autos do PA nº 10860.720.720.485/2013-16: “Trata o presente dos lançamentos de ofício relativos à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins não cumulativa – fls. 510 a 520) e ao Programa de Integração Social (PIS não cumulativo – fls. 521 a 531) referentes aos períodos de apuração 03/2009, 03/2010, 02/2011, 03/2011 e 05/2011. O lançamento da Cofins para os diversos períodos somou R$ 9.085.526,69 de principal, totalizando R$ 18.217.435,15, considerados os valores acompanhados de multa de ofício de 75% e juros moratórios. Para o PIS os valores somaram R$ 1.972.515,67 e R$ 3.955.101,07, respectivamente. A autuada é empresa que tem como atividade principal a prestação de serviços de engenharia e comercialização de máquinas e equipamentos para uso industrial, conforme consta do cartão CNPJ anexado aos autos pela própria empresa (fl. 570). A unidade no Brasil faz parte de grande grupo internacional que atua em ramos relacionados à geração de energia. No que interessa ao presente processo, a autuada foi contratada por Thyssenkrupp CSA Companhia Siderúrgica para a construção de usina termoelétrica a ser integrada ao complexo industrial da contratante. O acordo se deu através de consórcio entre a Alstom Brasil e a Alstom Switzerland (Suíça), ficando esta responsável pela parte importada dos equipamentos, materiais e suprimentos. O Termo de Constatação e Relatório Fiscal (fls. 502 a 509) descreve o procedimento e o objeto do lançamento. A base de cálculo para os lançamentos corresponde às notas fiscais de prestação de serviços de Alstom Brasil para Thyssenkrupp (fls. 243 a 253 – a nota fiscal da fl. 242 não foi objeto de autuação, não se encontrando dentro do período abrangido). O relatório aponta ainda alguns itens do contrato e eventos verificados. Indica que foram subcontratadas as empresa Cesbe S/A Engenharia e Empreendimentos e Brafer Construções Metálicas para fornecimento de materiais e serviços para trabalhos de construção civil, cumprindo parte das tarefas acordadas entre Alstom Brasil e Thyssenkrupp. Nos contratos, constaram as previsões de tributos, sendo no primeiro na modalidade cumulativa e no segundo na não-cumulativa (fls. 92 e 158). A subcontratação está prevista no contrato celebrado entre Alstom e Thyssenkrupp, inclusive a possibilidade das subcontratadas faturarem diretamente contra Thyssenkrupp, hipótese em que o valor será deduzido do valor contratual com Alstom. Também é citada consulta formulada por sucedida, Alstom Hydro Energia Brasil LTDA, na qual é perguntado se receitas de instalação, testes e integração da estrutura e equipamentos, como parte do processo de construção e instalação de usinas hidroelétricas, devem ser segregadas e tributadas pelo PIS e Cofins no regime cumulativo. Neste caso, a resposta da Superintendência da 8a Região Fiscal (Estado de São Paulo) foi no sentido da tributação pelo regime não-cumulativo, se a situação for de tributação do imposto de renda pelo lucro real. Concluiu a fiscalização que, na parte que cabe a fiscalizada, referente às notas fiscais acima mencionadas, emitidas contra Thyssenkrupp CSA Companhia Siderúrgica, as receitas deveriam ter sido tributadas no regime não-cumulativo. Portanto, tais valores foram submetidos à tributação do PIS e da Cofins não-cumulativa, sendo parcela dos valores referente a materiais e equipamentos e parte ao gerenciamento e supervisão, como consta do quadro na fl. 505. A empresa foi cientificada em 20/06/2013 (...)”. g. n. Instaurou-se, naquela seara, discussão análoga à retratada nos autos, tendo a Autora aduzido que tais receitas deveriam ser enquadradas nos termos do art. 10, XX da Lei nº 10.833/2003, decorrendo da execução por administração, empreitada ou subempreitada de obras de construção civil; além da possibilidade do abatimento de valores pagos pela sistemática cumulativa e de créditos da sistemática não-cumulativa de PIS e COFINS, o que, posteriormente, resultou na realização de diligências de instrução. No que tange à questão das receitas, destacam-se, a seguir, as conclusões do julgamento da impugnação administrativa da
Diante do exposto, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO. Condeno a parte autora ao ressarcimento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º do CPC. Após o trânsito em julgado, expeça-se ofício à entidade seguradora para levantamento da apólice de ID nº 29273046 e adotem-se as providências necessárias para que os valores sejam transformados em pagamento definitivo da União (ID nº 8425915, págs. 02/10). P. R. I. C. SãO PAULO, 13 de agosto de 2021.