PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6138974-02.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: ARIANE FABIANA SANTOS DA SILVA Advogado do(a)
APELANTE: CLAUDIA CRISTINA PIRES - SP144817-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6138974-02.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
25 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: ARIANE FABIANA SANTOS DA SILVA Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIA CRISTINA PIRES - SP144817-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): Trata-se de apelação interposta por ARIANE FABIANA DA SILVA, em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, objetivando a concessão de salário-maternidade.
A r. sentença (ID 102479857, p. 01-02) julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$1.000,00, nos termos do artigo 85, §8º, do CPC, observados os benefícios da assistência judiciária gratuita. Em razões recursais (ID 102479861), a parte autora pugna pela reforma do decisum, ao fundamento de que preenche os requisitos para concessão do benefício ora vindicado.
Devidamente processado o recurso, sem o oferecimento das contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6138974-02.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
25 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: Advogado do(a) APELANTE: - SP144817-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): A Constituição reconhece como direitos sociais, a fim de assegurá-los, inclusive mediante cobertura da Previdência Social, a proteção à maternidade e à infância (, 7º, XVIII, e 201, II).
No âmbito do Regime Geral da Previdência Social, foi previsto o benefício de salário-maternidade (artigo 18, I, g, da Lei n.º 8.213/91), a ser concedido de acordo com os ditames legais, observando-se o princípio tempus regit actum. Considerando as diversas alterações legislativas relativas a esse benefício, faço uma breve análise do arcabouço legal. Em sua redação original, a Lei de Benefícios da Previdência Social previu a possibilidade de concessão do salário-maternidade tão somente às seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica (artigo 71).
Com a vigência, em 28.03.1994, da Lei n.º 8.861/94, a segurada especial passou a constar do rol das beneficiárias do salário-maternidade, sendo-lhe devido o benefício no valor de um salário mínimo (artigo 39, parágrafo único, da LBPS). Em 29.11.1999, com a vigência da Lei n.º 9.876/99, todas as seguradas do RGPS, independente de sua classificação, passaram a ter direito ao benefício. Durante o período de graça, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido (artigo 97, parágrafo único, do Decreto n.º 3.048/99).
No que tange à carência, entretanto, estabeleceu-se a seguinte distinção: (i) independe de carência (artigo 26, VI, da LBPS) o benefício devido às seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica; (ii) devem contar com 10 (dez) contribuições mensais (artigo 25, III, da LBPS) as seguradas contribuinte individual e facultativa; (iii) já a segurada especial deve comprovar o exercício da atividade campesina pelo período imediatamente anterior ao início do benefício, ainda que de forma descontínua, por doze (doze) meses, se o benefício for devido antes da vigência da Lei n.º 9.876/99, ou por 10 (dez) meses, se devido após a vigência do referido Diploma Legal, conforme disposto nos artigos 25, III, e 39, parágrafo único, da LBPS.
Registre-se que, na hipótese de parto antecipado, o período de carência será reduzido em número de contribuições equivalente ao número de meses em que houve essa antecipação (artigo 25, parágrafo único, da LBPS). No caso de perda da qualidade, as contribuições anteriores serão computadas para efeito de carência, a partir da refiliação, quando a segurada contar com: (i) 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, no período anterior à vigência da Lei n.º 13.457/17 (artigo 24, parágrafo único, da LBPS); e (ii), a partir de 27.06.2017, metade do número de contribuições exigidas (artigo 27-A da LBPS) Salienta-se que o salário-maternidade é benefício previdenciário, arcando o INSS com o respectivo encargo, ainda que se verifique disposição específica para que a empresa empregadora efetue o pagamento do salário-maternidade devido à segurada empregada ou trabalhadora avulsa.
É que neste caso, embora atribuído o dever de pagar o benefício à empregadora, os custos continuam sendo suportados pelo RGPS, mediante o instituto da compensação, efetivada pela empregadora quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço (artigo 72 da LBPS). No caso concreto, a autora demonstrou o nascimento da sua filha em 23.01.2017, conforme certidão de nascimento anexa (ID 102479824).
Por outro lado, Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho revela que manteve vínculo de emprego no período de 01.12.2015 a 01.10.2017 (ID 102479826, p. 10-11), dispensada quase 10 meses após o nascimento do filho, ou seja, sem violação ao artigo 10, II, b, do ADCT e 491 e seguintes da CLT. Através de extrato CNIS juntado pelo INSS (ID 102479842), demonstra-se que, da data do nascimento da filha até a término do contrato de trabalho, o salário da autora continuou a ser pago pelo então empregador, de forma integral.
Veja-se que é requisito indispensável ao recebimento do salário-maternidade o afastamento do trabalho ou atividade desempenhada, nos termos do art. 71-C da Lei 8.213/91, o que não restou demonstrado nos autos, tendo em vista que o salário da apelante continuou a ser pago pelo empregador no período durante os 120 meses posteriores ao parto, até a rescisão do contrato de trabalho. Portanto, diante do não afastamento do trabalho e recebimento integral de remuneração por parte do empregador, não se mostra cabível a condenação do INSS ao pagamento do salário-maternidade, não preenchidos os requisitos legais, pena de recebimento, pela autora, em duplicidade.
Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADOÇÃO OU GUARDA JUDICIAL PARA FINS DE ADOÇÃO. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. AFASTAMENTO DO TRABALHO.
1. O salário-maternidade é devido à segurada ou ao segurado da Previdência Social durante o prazo de 120 dias, tendo início no período compreendido entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência deste - ou, no caso de adoção ou de obtenção de guarda judicial para fins de adoção, a contar de um destes eventos, sendo pago durante o prazo de 120 dias.
2. Considerando a finalidade da norma ser a proteção da maternidade, permitindo o acompanhamento pessoal dos pais aos seus filhos no período de formação do novo núcleo familiar, condiciona-se o recebimento do salário-maternidade ao afastamento do trabalho durante o período de 120 dias.
3. Hipótese em que a autora preenche os requisitos da qualidade de segurado e da carência, seja na data da obtenção da guarda judicial, seja na data da adoção, porém não houve o necessário afastamento do trabalho.
4. Recurso da parte autora desprovido. (TRF-4 - RECURSO CÍVEL: 50184402020184047100 RS 5018440-20.2018.4.04.7100, Relator: ALESSANDRA GÜNTHER FAVARO, Data de Julgamento: 05/12/2018, PRIMEIRA TURMA RECURSAL DO RS)
Ante o exposto, nego provimento a apelação da parte autora. Em atenção ao disposto no artigo 85, §11, do CPC, ficam os honorários advocatícios majorados em 2% (dois por cento), respeitando-se os limites previstos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. BENEFÍCIO INDEVIDO. AUSÊNCIA DE AFASTAMENTO DO TRABALHO. REMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR.
RECURSO DESPROVIDO.
SENTENÇA
MANTIDA. MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA.
1 - A Constituição reconhece como direitos sociais, a fim de assegurá-los, inclusive mediante cobertura da Previdência Social, a proteção à maternidade e à infância (artigos 6º, 7º, XVIII, e 201, II). No âmbito do Regime Geral da Previdência Social, foi previsto o benefício de salário-maternidade, a ser concedido de acordo com os ditames legais, observando-se o princípio tempus regit actum.
2 - Em sua redação original, a Lei de Benefícios da Previdência Social previu a possibilidade de concessão do salário-maternidade tão somente às seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica (artigo 71). Com a vigência, em 28/03/1994, da Lei n.º 8.861/94, a segurada especial passou a constar do rol das beneficiárias do salário-maternidade, sendo-lhe devido o benefício no valor de um salário mínimo (artigo 39, parágrafo único, da LBPS).
Em 29/11/1999, com a vigência da Lei n.º 9.876/99, todas as seguradas do RGPS, independente de sua classificação, passaram a ter direito ao benefício. A partir de 16/04/2002, com a vigência da Lei n.º 10.421/02, que incluiu o artigo 71-A na Lei n.º 8.213/91, o benefício também passou a ser devido no caso de adoção ou obtenção de guarda judicial para fins de adoção de criança.
3 - Durante o período de graça, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido (artigo 97, parágrafo único, do Decreto n.º 3.048/99).
4 - No que tange à carência, estabeleceu-se a seguinte distinção: (i) independe de carência (artigo 26, VI, da LBPS) o benefício devido às seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica; (ii) devem contar com 10 (dez) contribuições mensais (artigo 25, III, da LBPS) as seguradas contribuinte individual e facultativa; (iii) já a segurada especial deve comprovar o exercício da atividade campesina pelo período imediatamente anterior ao início do benefício, ainda que de forma descontínua, por doze (doze) meses, se o benefício for devido antes da vigência da Lei n.º 9.876/99, ou por 10 (dez) meses, se devido após a vigência do referido Diploma Legal, conforme disposto nos artigos 25, III, e 39, parágrafo único, da LBPS.
5 -
Registre-se que, na hipótese de parto antecipado, o período de carência será reduzido em número de contribuições equivalente ao número de meses em que houve essa antecipação (artigo 25, parágrafo único, da LBPS).
6 - No caso de perda da qualidade, as contribuições anteriores serão computadas para efeito de carência, a partir da refiliação, quando a segurada contar com: (i) 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, no período anterior à vigência da Lei n.º 13.457/17 (artigo 24, parágrafo único, da LBPS); e (ii), a partir de 27.06.2017, metade do número de contribuições exigidas (artigo 27-A da LBPS).
7 - O salário-maternidade é benefício previdenciário, arcando o INSS com o respectivo encargo, ainda que se verifique disposição específica para que a empresa empregadora efetue o pagamento do salário-maternidade devido à segurada empregada ou trabalhadora avulsa. É que neste caso, embora atribuído o dever de pagar o benefício à empregadora, os custos continuam sendo suportados pelo RGPS, mediante o instituto da compensação, efetivada pela empregadora quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço (artigo 72 da LBPS).
8 - No caso concreto, a autora demonstrou o nascimento da sua filha em 23.01.2017, conforme certidão de nascimento anexa (ID 102479824). Por outro lado, Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho revela que manteve vínculo de emprego no período de 01.12.2015 a 01.10.2017 (ID 102479826, p. 10-11), quase 10 meses após o nascimento do filho, ou seja, sem violação ao artigo 10, II, b, do ADCT e 491 e seguintes da CLT.
9 - Através de extrato CNIS juntado pelo INSS (ID 102479842) demonstra-se que, da data do nascimento da filha até a término do contrato de trabalho, o salário da autora continuou a ser pago pelo então empregador, de forma integral.
10 - É requisito indispensável ao recebimento do salário-maternidade o afastamento do trabalho ou atividade desempenhada, nos termos do art. 71-C da Lei n 8.213/91, o que não restou comprovado nos autos, tendo em vista que o salário da apelante continuou a ser pago pelo empregador no período durante os 120 meses posteriores ao parto, até a rescisão do contrato de trabalho.
11 - Diante do não afastamento do trabalho e recebimento integral de remuneração por parte do empregador, não se mostra cabível a condenação do INSS ao pagamento do salário-maternidade, não preenchidos os requisitos legais, pena de recebimento, pela autora, em duplicidade.
12 - Majoração dos honorários advocatícios nos termos do artigo 85, §11, CPC, respeitados os limites dos §§2º e 3º do mesmo artigo.
13 - Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido, com majoração da verba honorária.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte autora, com majoração da verba honorária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
