PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6195706-03.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
48 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
APELANTE: AGRIMARIO JOSE DA SILVA Advogado do(a)
APELANTE: NEOCLAIR MARQUES MACHADO - SP65847-N
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: INTERESSADO: A A PRESTACAO DE SERVICOS DE MONTAGENS LTDA - EPP
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6195706-03.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
48 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO APELANTE: AGRIMARIO JOSE DA SILVA Advogado do(a) APELANTE: NEOCLAIR MARQUES MACHADO - SP65847-N APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de Embargos à Execução opostos por AGRIMÁRIO JOSÉ DA SILVA, nos autos da Execução Fiscal nº 0003302-12.2007.8.26.0319, ajuizada pela UNIÃO, objetivando a nulidade da cobrança da CDA que a embasa.
A sentença (id 106689099) rejeitou os embargos à execução. Condenou o embargante a suportar honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% do valor dado à causa, observada a gratuidade da justiça. Apela o embargante sustenta, em síntese, a inexistência de sucessão empresarial; inaplicabilidade do art.133, inciso I do CTN ao caso; a prescrição para citação do sócio e a prescrição intercorrente.
Requer a reforma da sentença anulando-se o débito. Sem contrarrazões. O feito foi originariamente distribuído à 3ª seção, sendo redistribuído a esta 2ª seção.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6195706-03.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
48 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO APELANTE: AGRIMARIO JOSE DA SILVA Advogado do(a) APELANTE: NEOCLAIR MARQUES MACHADO - SP65847-N APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Sucessão empresarial Dispõe o , do CTN: . A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. A sucessão do fundo de comércio pressupõe que os bens organizados estrategicamente pelo empresário - imóvel, equipamentos, tecnologia, mercadorias - sejam transferidos em bloco a terceiro, que, ao assumir a própria garantia dos credores do alienante, passa a responder pelos débitos (artigo 133 do CTN).
Embora a responsabilidade tributária derivada de sucessão empresarial não necessite, necessariamente, ser formalizada, escudam a tese da "sucessão empresarial", em essência, o fato de as empresas atuarem no mesmo ramo de atividades e a circunstância de as empresas praticarem suas atividades empresárias no mesmo endereço. Assim, para que se possa concluir pelo redirecionamento da execução contra outra empresa, há de ser feita análise de cada caso concreto; não se faz necessária a comprovação exauriente acerca da responsabilidade da pessoa jurídica, entretanto, deve emergir do contexto probatório, situação que aponte a presença de fortes indícios a indicar o exercício da mesma ou de similar atividade econômica; confusão entre os sócios e o desenvolvimento das atividades no mesmo domicílio, com as instalações da devedora originária.
Portanto, compete ao credor/exequente demonstrar as circunstâncias que evidenciam a relação entre as empresas envolvidas, a fim de se concluir pela responsabilidade da pessoa jurídica e, consequentemente, o redirecionamento da execução fiscal contra a sucessora. Desconsideração da pessoa jurídica Outrossim, nos termos do art. 135, do CTN, ocorre a desconsideração da pessoa jurídica, respondendo os sócios pessoalmente pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias decorrentes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: "Art. 135.
São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...)
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado". A simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa(REsp n. 1.101.728/SP, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 11/3/2009, DJe de 23/3/2009).
A dissolução irregular da empresa, que configura hipótese de infração à lei, dá ensejo ao redirecionamento para o sócio, conforme enunciado na Súmula 435, STJ: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio -gerente", sendo a certidão do oficial de justiça em que atestado o encerramento das atividades no endereço informado causa suficiente para o redirecionamento (STJ, PRIMEIRA TURMA, AgInt no AREsp n. 2.237.119/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023) .
Especificamente quanto ao pleito de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio gerente, na hipótese de dissolução irregular da empresa executada, o E. Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de sua Primeira Seção, ao apreciar o Tema 962, nos autos do REsp 1377019/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, julgado em 24/11/2021, DJe 29/11/2021, firmou a seguinte tese jurídica: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN. “ Nessa linha, aquela E.
Corte Superior também apreciou o Tema 981, nos autos do REsp n. 1.645.333/SP, Relatora Ministra Assusete Magalhães, julgado em 25/5/2022, DJe de 28/6/2022, e em consonância com o Tema 962, fixou a tese jurídica, in verbis: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.” Portanto, em se tratando da presunção ou mesmo da ocorrência de dissolução irregular da empresa executada, pode ser autorizado o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio ou terceiro que detinha poderes de gestão na data em que constatada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência ou administração quando da ocorrência dos fatos geradores dos tributos cobrados.
De outra parte, não há como autorizar o redirecionamento contra o sócio que, ainda que exercesse poderes de gerência à época dos fatos geradores, se retirou do quadro social da empresa executada e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, consoante previsão do art. 135, III, do CTN. De outro lado, assente o entendimento de que o art. 135 do CTN não se aplica aos créditos de natureza não tributária, no julgamento do REsp nº 1.371.128, em sede de recursos repetitivos (Tema 630), o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a dissolução irregular da pessoa jurídica caracteriza infração à lei e legitima o redirecionamento da execução fiscal de crédito não tributário para o sócio-gerente, nos termos da Súmula nº 435/STJ e do disposto nos artigos 10 do Decreto nº 3.078/19 e 158 da Lei nº 6.404/78.
Firmou, ainda, que é obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade, sendo a regularidade desses registros exigida para que se demonstre que a sociedade se dissolveu de forma regular, em obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 a 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 – no qual é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência - ou na forma da Lei n. 11.101/2005, no caso de falência, de maneira que a desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei.
Foi fixada a seguinte tese jurídica: "Em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente". Redirecionamento da execução/prescrição A Fazenda Pública tem o prazo de cinco anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, para cobrar judicialmente o débito, o qual, diversamente do que ocorre com os prazos decadenciais, pode ser interrompido ou suspenso.
Sendo hipóteses de interrupção, que dão ensejo à recontagem pelo prazo integral, as previstas no art. 174, parágrafo único, do CTN, destaco que, conforme sua redação original a prescrição seria interrompida com a citação pessoal do devedor. No entanto, com a modificação trazida pela LC 118/05, a prescrição passou a ser interrompida pelo despacho do juiz que ordenar a citação. Contudo, não basta o transcurso do quinquídio legal para caracterizar a ocorrência da prescrição, não podendo a parte exequente ser penalizada se não configurada sua desídia na pretensão.
A respeito do tema, confira-se o seguinte precedente: "AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECI-SÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU DO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DO AGRAVANTE.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento da prescrição intercorrente exige a comprovação da inércia e desídia do exequente, o que não se verificou na espécie. (...) (STJ, T4 - QUARTA TURMA, AgInt no AREsp 2332538 / PR, Rel. Min. MARCO BUZZI, j. 21/08/2023, v.u., Dje 24/08/2023)" Por outro lado, em relação à possibilidade de redirecionamento do feito executivo para os sócios gerentes, especialmente em casos de dissolução irregular da pessoa jurídica, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.201.993/SP, pela sistemática dos recursos repetitivos, Tema 444, fixou as balizas para a análise da matéria atinente à prescrição para o redirecionamento, cujo acórdão restou assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (AFETADO NA VIGÊNCIA DO ART. 543-C DO CPC/1973 - ART. 1.036 DO CPC/2015 - E RESOLUÇÃO STJ 8/2008). EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO. DISTINGUISHING RELACIONADO À DISSOLUÇÃO IRREGULAR POSTE-RIOR À CITAÇÃO DA EMPRESA, OU A OUTRO MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. ANÁLI-SE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015)
1. A Fazenda do Estado de São Paulo pretende redirecionar Execução Fiscal para o sócio-gerente da empresa, diante da constatação de que, ao longo da tramitação do feito (após a citação da pessoa jurídica, a concessão de parcelamento do crédito tributário, a penhora de bens e os leilões negativos), sobreveio a dissolução irregular. Sustenta que, nessa hipótese, o prazo prescricional de cinco anos não pode ser contado da data da citação da pessoa jurídica.
TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA
2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida (Tema 444): "prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal, no prazo de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica". DELIMITAÇÃO DA MA-TÉRIA COGNOSCÍVEL
3. Na demanda, almeja-se definir, como muito bem sintetizou o eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o termo inicial da prescrição para o redirecionamento, especialmente na hipótese em que se deu a dissolução irregular, conforme reconhecido no acórdão do Tribunal a quo, após a citação da pessoa jurídica. Destaca-se, como premissa lógica, a precisa manifestação do eminente Ministro Gurgel de Faria, favorável a que "terceiros pessoalmente responsáveis (art. 135 do CTN), ainda que não participantes do processo administrativo fiscal, também podem vir a integrar o polo passivo da execução, não para responder por débitos próprios, mas sim por débitos constituídos em desfavor da empresa contribuinte".
4. Com o propósito de alcançar consenso acerca da matéria de fundo, que é extremamente relevante e por isso tratada no âmbito de recurso repetitivo, buscou-se incorporar as mais diversas observações e sugestões apresentadas pelos vários Ministros que se manifestaram nos sucessivos debates realizados, inclusive por meio de votos-vista - em alguns casos, com apresentação de várias teses, nem sempre congruentes entre si ou com o objeto da pretensão recursal.
PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE A PRESCRIÇÃO PARA O RE-DIRECIONAMENTO
5. Preliminarmente, observa-se que o legislador não disciplinou especificamente o instituto da prescrição para o redirecionamento. O Código Tributário Nacional discorre genericamente a respeito da prescrição (art. 174 do CTN) e, ainda assim, o faz em relação apenas ao devedor original da obrigação tributária.
6. Diante da lacuna da lei, a jurisprudência do STJ há muito tempo consolidou o entendimento de que a Execução Fiscal não é imprescritível. Com a orientação de que o art. 40 da Lei 6.830/1980, em sua redação original, deve ser interpretado à luz do art. 174 do CTN, definiu que, constituindo a citação da pessoa jurídica o marco interruptivo da prescrição, extensível aos devedores solidários (art. 125, III, do CTN), o redirecionamento com fulcro no art. 135, III, do CTN deve ocorrer no prazo máximo de cinco anos, contado do aludido ato processual (citação da pessoa jurídica).
Precedentes do STJ: Primeira Seção: AgRg nos EREsp 761.488/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 7.12.2009. Primeira Turma: AgRg no Ag 1.308.057/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 26.10.2010; AgRg no Ag 1.159.990/SP, Rel. Ministro Arnal-do Esteves Lima, DJe 30.8.2010; AgRg no REsp 1.202.195/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 22.2.2011; AgRg no REsp 734.867/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, DJe 2.10.2008.
Segunda Turma: AgRg no AREsp 88.249/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 15.5.2012; AgRg no Ag 1.211.213/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 24.2.2011; REsp 1.194.586/SP, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 28.10.2010; REsp 1.100.777/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 2.4.2009, DJe 4.5.2009.
7. A jurisprudência das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ, atenta à necessidade de corrigir distorções na aplicação da lei federal, reconheceu ser preciso distinguir situações jurídicas que, por possuírem características peculiares, afastam a exegese tradicional, de modo a preservar a integridade e a eficácia do ordenamento jurídico. Nesse sentido, analisou precisamente hipóteses em que a prática de ato de infração à lei, descrito no art. 135, III, do CTN (como, por exemplo, a dissolução irregular), ocorreu após a citação da pessoa jurídica, modificando para momento futuro o termo inicial do redirecionamento: AgRg no REsp 1.106.281/RS, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 28.5.2009; AgRg no REsp 1.196.377/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 27.10.2010.
8. Efetivamente, não se pode dissociar o tema em discussão das características que definem e assim individualizam o instituto da prescrição, quais sejam a violação de direito, da qual se extrai uma pretensão exercível, e a cumulação do requisito objetivo (transcurso de prazo definido em lei) com o subjetivo (inércia da parte interessada). TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA REDIRECIONAMENTO EM CASO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR PREEXISTENTE OU ULTE-RIOR À CITAÇÃO PESSOAL DA EMPRESA
9. Afastada a orientação de que a citação da pessoa jurídica dá início ao prazo prescricional para redirecionamento, no específico contexto em que a dissolução irregular sucede a tal ato processual (citação da empresa), impõe-se a definição da data que assinala o termo a quo da prescrição para o redirecionamento nesse cenário peculiar (distinguishing).
10. No rigor técnico e lógico que deveria conduzir a análise da questão controvertida, a orientação de que a citação pessoal da empresa constitui o termo a quo da prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal deveria ser aplicada a outros ilícitos que não a dissolução irregular da empresa - com efeito, se a citação pessoal da empresa foi realizada, não há falar, nesse momento, em dissolução irregular e, portanto, em início da prescrição para redirecionamento com base nesse fato (dissolução irregular).
11. De outro lado, se o ato de citação resultar negativo devido ao encerramento das atividades empresariais ou por não se encontrar a empresa estabelecida no local informado como seu domicílio tributário, aí, sim, será possível cogitar da fluência do prazo de prescrição para o redirecionamento, em razão do enunciado da Súmula 435/STJ ("Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente").
12. Dessa forma, no que se refere ao termo inicial da prescrição para o redirecionamento, em caso de dissolução irregular preexistente à citação da pessoa jurídica, corresponderá aquele: a) à data da diligência que resultou negativa, nas situações regidas pela redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN; ou b) à data do despacho do juiz que ordenar a citação, para os casos regidos pela redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN conferida pela Lei Complementar 118/2005.
13. No tocante ao momento do início do prazo da prescrição para redirecionar a Execução Fiscal em caso de dissolução irregular depois da citação do estabelecimento empresarial, tal marco não pode ficar ao talante da Fazenda Pública. Com base nessa premissa, mencionam-se os institutos da Fraude à Execução (art. 593 do CPC/1973 e art. 792 do novo CPC) e da Fraude contra a Fazenda Pública (art. 185 do CTN) para assinalar, como corretamente o fez a Ministra Regina Helena, que "a data do ato de alienação ou oneração de bem ou renda do patrimônio da pessoa jurídica contribuinte ou do patrimônio pessoal do(s) sócio(s) administrador(es) infrator(es), ou seu começo", é que corresponde ao termo inicial da prescrição para redirecionamento.
Acrescenta-se que provar a prática de tal ato é incumbência da Fazenda Pública. TESE REPETITIVA
14. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN).
O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
15. No caso dos autos, a Fazenda do Estado de São Paulo alegou que a Execução Fiscal jamais esteve paralisada, pois houve citação da pessoa jurídica em 1999, penhora de seus bens, concessão de parcelamento e, depois da sua rescisão por inadimplemento (2001), retomada do feito após o comparecimento do depositário, em 2003, indicando o paradeiro dos bens, ao que se sucedeu a realização de quatro leilões, todos negativos.
Somente com a tentativa de substituição da constrição judicial é que foi constatada a dissolução irregular da empresa (2005), ocorrida inquestionavelmente em momento seguinte à citação da empresa, razão pela qual o pedido de redirecionamento, formulado em 2007, não estaria fulminado pela prescrição.
16. A genérica observação do órgão colegiado do Tribunal a quo, de que o pedido foi formulado após prazo superior a cinco anos da citação do estabelecimento empresarial ou da rescisão do parcelamento é insuficiente, como se vê, para caracterizar efetivamente a prescrição, de modo que é manifesta a aplicação indevida da legislação federal.
17. Tendo em vista a assertiva fazendária de que a circunstância fática que viabilizou o redirecionamento (dissolução irregular) foi ulterior à citação da empresa devedora (até aqui fato incontroverso, pois expressamente reconhecido no acórdão hostilizado), caberá às instâncias de origem pronunciar-se sobre a veracidade dos fatos narrados pelo Fisco e, em consequência, prosseguir no julgamento do Agravo do art. 522 do CPC/1973, observando os parâmetros acima fixados.
18. Recurso Especial provido.” (REsp 1201993/SP, Primeira Sessão, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, j. 08/05/2019, DJe 12/12/2019). No caso concreto. A execução fiscal foi movida originalmente contra a empresa A. A. Montagens Industriais Ltda, em 2007, sendo ela citada, por AR, em 29/12/2007 (id106689070). Realizada diligência em 28/08/2009 no endereço indicado nos autos, o Oficial de Justiça, deixou de proceder a penhora, em virtude de no local estar funcionando a empresa Agrimário Serviço de Montagens Industriais e Locação de Equipamentos Ltda.
EPP (id 106689071). De acordo com o CNPJ e certidões da JUCESP, a empresa Agrimário Serviços e Montagens Industriais de Locação de Equipamentos Ltda (CNPJ n. 09.***.***/0001-13) de propriedade de Agrimário José da Silva, exerce a mesma atividade da executada (A. A. Montagens Industriais Ltda) caracterizando a sucessão empresarial (id106689072). Importante frisar que o Sr. Agrimário José da Silva, sócio-gerente da sucessora já fez parte do quadro societário da empresa sucedida, tendo se retirado em 2009, o que ratifica o enquadramento na hipótese legal.
Com efeito, a inclusão da pessoa jurídica Agrimário Serviços de Montagens Industriais e Locação de Equipamentos no polo passivo da execução fiscal nº 0003302-12.2007.8.26.0319 (movida originalmente contra A. A. Montagens Industriais Ltda.) se deu em 10/10/2012, em razão de responsabilidade por sucessão. Em 21/03/2013 foi realizada diligência no endereço das empresas sucessora e sucedida, não sendo localizadas (id 106689073).
A empresa Agrimário foi citada em 03/02/2014, no endereço do sócio, ocasião em que informou o encerramento das atividades há cerca de três anos, e que dela não restaram quaisquer bens (id 106689074). Compulsando os autos verifica-se que a empresa Agrimário Serviços de Montagens Industriais e Locação de Equipamentos, deixou de funcionar no seu domicilio sem comunicação aos órgãos competentes, permite concluir que foi irregularmente dissolvida, legitimando a inclusão do ora embargante, seu sócio-administrador, no polo passivo da execução fiscal.
A inclusão de Agrimário José da Silva no polo passivo do mesmo feito se deu em 26/05/2014, por presunção de encerramento irregular da empresa Agrimário Serviços de Montagens Industriais e Locação de Equipamentos. Observando a cronologia acima explicitada, concluo que no interregno entre as referidas datas não decorreu o quinquênio caracterizado pela desídia do exequente. Saliente-se que a cronologia dos autos evidencia que foram envidados esforços, por parte do exequente, a fim de "movimentar" o rito processual.
Considerando que não houve inércia da exequente, que pleiteou a inclusão do sócio no polo passivo da execução fiscal após obter conhecimento da dissolução irregular das sociedades, através da certidão do oficial de justiça, à luz do entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça assentado no julgamento do REsp 1.201.993, deve ser afastada a ocorrência de prescrição, devendo o feito ter o regular andamento, em face do sócio.
A título de honorários recursais, a verba honorária fixada na sentença, deve ser majorada do valor equivalente a 1% (um por cento) do seu total, observada a gratuidade da justiça.
Ante o exposto, nego provimento à apelação, nos termos da fundamentação. É o voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO AFASTADA. RECURSO NÃO PROVIDO. - A sucessão do fundo de comércio pressupõe que os bens organizados estrategicamente pelo empresário - imóvel, equipamentos, tecnologia, mercadorias - sejam transferidos em bloco a terceiro, que, ao assumir a própria garantia dos credores do alienante, passa a responder pelos débitos (artigo 133 do CTN). - Embora a responsabilidade tributária derivada de sucessão empresarial não necessite, necessariamente, ser formalizada, escudam a tese da "sucessão empresarial", em essência, o fato de as empresas atuarem no mesmo ramo de atividades e a circunstância de as empresas praticarem suas atividades empresárias no mesmo endereço. - Para que se possa concluir pelo redirecionamento da execução contra outra empresa, há de ser feita análise de cada caso concreto; não se faz necessária a comprovação exauriente acerca da responsabilidade da pessoa jurídica, entretanto, deve emergir do contexto probatório, situação que aponte a presença de fortes indícios a indicar o exercício da mesma ou de similar atividade econômica; confusão entre os sócios e o desenvolvimento das atividades no mesmo domicílio, com as instalações da devedora originária. - Compete ao credor/exequente demonstrar as circunstâncias que evidenciam a relação entre as empresas envolvidas, a fim de se concluir pela responsabilidade da pessoa jurídica e, consequentemente, o redirecionamento da execução fiscal contra a sucessora. - Nos termos do art. 135, do CTN, ocorre a desconsideração da pessoa jurídica, respondendo os sócios pessoalmente pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias decorrentes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. - A simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN.
É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa(REsp n. 1.101.728/SP, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 11/3/2009, DJe de 23/3/2009). - A dissolução irregular da empresa, que configura hipótese de infração à lei, dá ensejo ao redirecionamento para o sócio, conforme enunciado na Súmula 435, STJ: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio -gerente", sendo a certidão do oficial de justiça em que atestado o encerramento das atividades no endereço informado causa suficiente para o redirecionamento (STJ, PRIMEIRA TURMA, AgInt no AREsp n. 2.237.119/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023) . - Especificamente quanto ao pleito de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio gerente, na hipótese de dissolução irregular da empresa executada, o E.
Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de sua Primeira Seção, ao apreciar o Tema 962, nos autos do REsp 1377019/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, julgado em 24/11/2021, DJe 29/11/2021, firmou a seguinte tese jurídica: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN. “ - Nessa linha, aquela E.
Corte Superior também apreciou o Tema 981, nos autos do REsp n. 1.645.333/SP, Relatora Ministra Assusete Magalhães, julgado em 25/5/2022, DJe de 28/6/2022, e em consonância com o Tema 962, fixou a tese jurídica, in verbis: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.” - Em se tratando da presunção ou mesmo da ocorrência de dissolução irregular da empresa executada, pode ser autorizado o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio ou terceiro que detinha poderes de gestão na data em que constatada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência ou administração quando da ocorrência dos fatos geradores dos tributos cobrados.
De outra parte, não há como autorizar o redirecionamento contra o sócio que, ainda que exercesse poderes de gerência à época dos fatos geradores, se retirou do quadro social da empresa executada e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, consoante previsão do art. 135, III, do CTN. - A Fazenda Pública tem o prazo de cinco anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, para cobrar judicialmente o débito, o qual, diversamente do que ocorre com os prazos decadenciais, pode ser interrompido ou suspenso. - Sendo hipóteses de interrupção, que dão ensejo à recontagem pelo prazo integral, as previstas no art. 174, parágrafo único, do CTN, destaco que, conforme sua redação original a prescrição seria interrompida com a citação pessoal do devedor.
No entanto, com a modificação trazida pela LC 118/05, a prescrição passou a ser interrompida pelo despacho do juiz que ordenar a citação. - Não basta o transcurso do quinquídio legal para caracterizar a ocorrência da prescrição, não podendo a parte exequente ser penalizada se não configurada sua desídia na pretensão. - Em relação à possibilidade de redirecionamento do feito executivo para os sócios gerentes, especialmente em casos de dissolução irregular da pessoa jurídica, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.201.993/SP, pela sistemática dos recursos repetitivos, Tema 444, fixou as balizas para a análise da matéria atinente à prescrição para o redirecionamento. - A execução fiscal foi movida originalmente contra a empresa A.
A. Montagens Industriais Ltda, em 2007, sendo ela citada, por AR, em 29/12/2007. - Realizada diligência em 28/08/2009 no endereço indicado nos autos, o Oficial de Justiça, deixou de proceder a penhora, em virtude de no local estar funcionando a empresa Agrimário Serviço de Montagens Industriais e Locação de Equipamentos Ltda. EPP. - De acordo com o CNPJ e certidões da JUCESP, a empresa Agrimário Serviços e Montagens Industriais de Locação de Equipamentos Ltda (CNPJ n. 09.***.***/0001-13) de propriedade de Agrimário José da Silva, exerce a mesma atividade da executada (A.
A. Montagens Industriais Ltda) caracterizando a sucessão empresarial. - O Sr. Agrimário José da Silva, sócio-gerente da sucessora já fez parte do quadro societário da empresa sucedida, tendo se retirado em 2009, o que ratifica o enquadramento na hipótese legal. - A inclusão da pessoa jurídica Agrimário Serviços de Montagens Industriais e Locação de Equipamentos no polo passivo da execução fiscal nº 0003302-12.2007.8.26.0319 (movida originalmente contra A.
A. Montagens Industriais Ltda.) se deu em 10/10/2012, em razão de responsabilidade por sucessão. - Em 21/03/2013 foi realizada diligência no endereço das empresas sucessora e sucedida, não sendo localizadas. - A empresa Agrimário foi citada em 03/02/2014, no endereço do sócio, ocasião em que informou o encerramento das atividades há cerca de três anos, e que dela não restaram quaisquer bens. - A empresa Agrimário Serviços de Montagens Industriais e Locação de Equipamentos, deixou de funcionar no seu domicilio sem comunicação aos órgãos competentes, permite concluir que foi irregularmente dissolvida, legitimando a inclusão do ora embargante, seu sócio-administrador, no polo passivo da execução fiscal. - A inclusão de Agrimário José da Silva no polo passivo do mesmo feito se deu em 26/05/2014, por presunção de encerramento irregular da empresa Agrimário Serviços de Montagens Industriais e Locação de Equipamentos. - Observando a cronologia acima explicitada, concluo que no interregno entre as referidas datas não decorreu o quinquênio caracterizado pela desídia do exequente. - Saliente-se que a cronologia dos autos evidencia que foram envidados esforços, por parte do exequente, a fim de "movimentar" o rito processual. - Não houve inércia da exequente, que pleiteou a inclusão do sócio no polo passivo da execução fiscal após obter conhecimento da dissolução irregular das sociedades, através da certidão do oficial de justiça, à luz do entendimento do E.
Superior Tribunal de Justiça assentado no julgamento do REsp 1.201.993, deve ser afastada a ocorrência de prescrição, devendo o feito ter o regular andamento, em face do sócio. - A título de honorários recursais, a verba honorária fixada na sentença, deve ser majorada do valor equivalente a 1% (um por cento) do seu total, observada a gratuidade da justiça. - Apelação não provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ROBERTO MODESTO JEUKEN Juiz Federal
