PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6203024-37.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES
APELANTE: CICERO GONCALVES ALVES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: MARCELA ONORIO MAGALHAES - SP360640-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, CICERO GONCALVES ALVES Advogado do(a)
APELADO: MARCELA ONORIO MAGALHAES - SP360640-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6203024-37.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES APELANTE: CICERO GONCALVES ALVES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: MARCELA ONORIO MAGALHAES - SP360640-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, CICERO GONCALVES ALVES Advogado do(a) APELADO: MARCELA ONORIO MAGALHAES - SP360640-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelações interpostas, respectivamente, por CÍCERO GONÇALVES ALVES e pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a restabelecer o auxílio-doença, desde a cessação administrativa, isto é, em 14/01/2015, até sua recuperação ou reabilitação.
Ademais, foi determinada a correção monetária das prestações em atraso pelo IPCA-E, com acréscimo de juros de mora, de acordo com o disposto no artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009, além de arbitrados os honorários advocatícios de sucumbência em 10% (dez por cento) do valor das parcelas vencidas até a sentença. Concedida tutela provisória. Em razões recursais, a parte autora requer a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação.
Por sua vez, em seu apelo, o INSS alega ausência de incapacidade da parte autora, visto que exerceu atividade laborativa até 12/2016. Subsidiariamente, pugna pelos descontos dos períodos efetivamente trabalhados, bem como seja afastada a determinação para inclusão do requerente em programa de reabilitação profissional. Com contrarrazões de recurso da parte autora, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6203024-37.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES APELANTE: CICERO GONCALVES ALVES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: MARCELA ONORIO MAGALHAES - SP360640-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, CICERO GONCALVES ALVES Advogado do(a) APELADO: MARCELA ONORIO MAGALHAES - SP360640-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Afigura-se correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial.
De fato, o art. 496, § 3º, inciso I do Código de Processo Civil atual, que entrou em vigor em 18 de março de 2016, dispõe que a sentença não será submetida ao reexame necessário quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público. No caso dos autos, considero as datas do termo inicial do benefício e da prolação da sentença, quando houve a antecipação da tutela provisória, em 06/05/2019.
Atenho-me ao teto para o salário-de-benefício como parâmetro de determinação do valor da benesse. Verifico que a hipótese em exame não excede os mil salários mínimos. Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise dos recursos em seus exatos limites, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil atual. No mérito, discute-se o direito da parte autora à concessão de benefício por incapacidade.
Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente pela Emenda Constitucional n. 103/2019, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. Por sua vez, o auxílio-doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária pela Emenda Constitucional n. 103/2019, é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei.
Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128). Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência - aposentadoria por invalidez/aposentadoria por incapacidade permanente, ou a incapacidade temporária - auxílio-doença/auxílio por incapacidade temporária, observados os seguintes requisitos:
1 - a qualidade de segurado;
2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e
3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. No caso dos autos, realizada a perícia médica judicial em 06/11/2017, o laudo apresentado considerou o autor, nascido em 17/04/1970, trabalhador rural, analfabeto, incapacitado para o trabalho, de forma total e temporária, por ser portador de “adenoma túbulo-viloso com atípia epitelial severa” (Id 107862037, p. 1/6).
O perito fixou a data de início da incapacidade em 31/10/2013, consignando que o requerente está aguardando tratamento cirúrgico. Assim, demonstrada a incapacidade laboral da parte autora, improcede a pretensão do réu. Cabe destacar, ademais, que o fato de o demandante ter permanecido em seu emprego (de 03/2013 até 12/2016) após a data de início do benefício fixada na sentença não afasta sua inaptidão para o trabalho, uma vez que as atividades laborativas tiveram por fim garantir sua sobrevivência, ante a resistência ofertada pela autarquia previdenciária e considerando que o restabelecimento do auxílio-doença, por determinação do Juízo a quo, apenas ocorreu após a prolação da sentença.
Por outro lado, não apresentada incapacidade total e permanente para o trabalho, a aposentadoria por incapacidade permanente é indevida. De outro lado, deve ser mantida a concessão de auxílio por incapacidade temporária, na esteira dos seguintes precedentes: "PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS NECESSÁRIOS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. Assentando o Tribunal a quo estarem demonstrados os requisitos necessários à concessão do benefício previdenciário, a alegação em sentido contrário, em sede de recurso especial, exige o exame do acervo fático-probatório, procedimento vedado a teor da Súmula 7/STJ.
2. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ - AGARESP 201201772363, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJE 12/11/2012) "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 42 A 47 e 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. PRELIMINAR. REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. DESNECESSIDADE. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA APENAS PARA A ATIVIDADE HABITUAL.
POSSIBILIDADE DE REBILITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS.
SENTENÇA
PARCIAL MENTE REFORMADA. (...) Omissis - O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos artigos 42 a 47 da Lei nº 8.213/1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos requisitos: a) incapacidade plena e definitiva para atividade laborativa; b) cumprimento da carência mínima de doze meses, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; c) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram; d) ausência de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. - No benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais, ou ainda, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991. - O laudo pericial informa a incapacidade laborativa total e permanente da parte autora, apenas para a atividade habitual, com possibilidade de reabilitação, o que afasta a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, vez que não preenchidos os requisitos exigidos para tal benefício. - A data de início do benefício por incapacidade deve ser a do momento em que devidamente comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, podendo coincidir com a data do requerimento e/ou indeferimento administrativo, ou cessação administrativa indevida, com a data da perícia judicial, ou mesmo com a data da citação, em caso de não haver requerimento administrativo. (...) Omissis - Preliminar que se rejeita. - Apelação a que se dá parcial provimento." (TRF3, AC 00000975820174039999, Relator Desembargador Federal Fausto De Sanctis, Sétima Turma, e-DJF3 31/03/2017, grifos meus) "PREVIDENCIÁRIO.
PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO INCABÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. ART. 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO.
1. Incabível o reexame necessário, nos termos do inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil, já que a condenação não ultrapassa o limite de 1.000 (mil) salários mínimos, considerado o valor do benefício, o termo estabelecido para o seu início e o lapso temporal que se registra de referido termo até a data da sentença.
2. Diante da ausência de comprovação da incapacidade total e permanente da parte autora para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e sendo requisito essencial à concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91, tal benefício não deve ser concedido.
3. Comprovada a incapacidade total e temporária para o trabalho, bem como presentes os demais requisitos previstos nos artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença.
4. Reexame necessário não conhecido. Apelações do INSS e da parte autora não providas." (TRF3, ApReeNec 00394622220174039999, Relatora Desembargadora Federal Lucia Ursaia, Décima Turma, e-DJF3 28/02/2018, grifos meus) No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.
Quanto ao desconto dos valores recebidos durante o período em que o requerente laborou, cabe destacar que o Superior Tribunal de Justiça em sede de repetitivo Resp 1.86590/SP assentou a seguinte tese “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercida, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente”.
Assim, uma vez demonstrada a indevida cessação do auxílio por incapacidade temporária em 14/01/2015 (Id 107861841, p. 1), já que o autor ainda não tinha restabelecido a sua capacidade laboral, bem como a necessidade de manter a subsistência enquanto aguardava o desfecho da presente demanda, tem-se que a pretensão dos descontos é indevida. Quanto à reabilitação profissional, tem-se que o exame médico-pericial não foi conclusivo quanto à sua necessidade, já que a conclusão acerca do restabelecimento da capacidade ou não da parte autora para o exercício de sua atividade habitual está condicionada ao resultado de futura cirurgia.
Passo à análise dos consectários. Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina." Por derradeiro, assinale-se que o STF, por maioria, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida, rejeitando todos os embargos de declaração opostos, conforme certidão de julgamento da sessão extraordinária de 03/10/2019.
Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere à correção monetária e aos juros não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral. Nesse cenário, sobre os valores em atraso, incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA e DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, apenas para afastar a determinação para inclusão da parte em programa de reabilitação profissional, explicitando os critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora, nos termos da fundamentação supra. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO.
ART. 496, § 3º, I, NCPC. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. LEI 8.213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO MANTIDO. - A hipótese em exame não excede os 1.000 salários mínimos, sendo incabível a remessa oficial, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC. - Constatada pelo laudo pericial a incapacidade total e temporária para o trabalho, é devido o auxílio por incapacidade temporária. - O fato de o demandante ter permanecido em seu emprego após a data de início do benefício fixada na sentença não afasta sua inaptidão para o trabalho, uma vez que as atividades laborativas tiveram por fim garantir sua sobrevivência, ante a resistência ofertada pela autarquia previdenciária e considerando que o restabelecimento do auxílio-doença, por determinação do Juízo a quo, apenas ocorreu após a prolação da sentença. - No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio por incapacidade temporária ou de aposentadoria por incapacidade permanente, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercida (STJ - Resp 1.86590/SP). - Afastada a determinação para a inclusão da parte autora em programa de reabilitação profissional. - Correção monetária e juros de mora, na forma explicitada. - Apelação da parte autora desprovida. - Apelação do INSS parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
