PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6203063-34.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: HILDA FELICIANO CARDOSO DA SILVA Advogado do(a)
APELANTE: RODRIGO FERRO FUZATTO - SP245889-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6203063-34.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
25 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: HILDA FELICIANO CARDOSO DA SILVA Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO FERRO FUZATTO - SP245889-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): Trata-se de apelação interposta por HILDA FELICIANO CARDOSO DA SILVA, em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
A r. sentença julgou improcedente o pedido. Condenada a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC (ID 107866308).
Em razões recursais, a autora sustenta que preenche os requisitos para a concessão dos benefícios ora vindicados (ID 107866313). Sem contrarrazões. Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6203063-34.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
25 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: HILDA FELICIANO CARDOSO DA SILVA Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO FERRO FUZATTO - SP245889-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal. Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis). No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia. Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.
É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. Do caso concreto. O profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com base em exame realizado em 29 de novembro de 2017 (ID 107866120), quando a autora possuía 61 (sessenta e um) anos de idade, a diagnosticou como portadora de Fibromialgia, Cervicalgia, Lombalgia, tenossinovite, astralgia e tendinopatia do manguito rotador do ombro D/E.
Consignou o seguinte: “Periciada com queixa de dor generalizada. Poliqueixosa com dor articular de moderada intensidade, piora aos esforços, melhora com o repouso, de início insidioso, de intensidade progressiva, de início há anos sendo mais intensa em coluna lombar com irradiação para os membros inferiores. Trata-se de lesões desenvolvidas ao longo do tempo. As causas apresentadas são de origem mecânico-degenerativa, inflamatória (...) Parcial e permanentemente incapaz.
A periciada poderia desempenhar qualquer atividade que não exija esforço físico, porém não apresenta qualificações para realizar outras atividades profissionais e devido a idade avançada torna-se quase impossível de reinserir a mesma no mercado de trabalho.” Em complementação (ID 107866287), asseverou: “Para a determinação da incapacidade laborativa deve-se levar em consideração a análise conjunta da história clinica, exame físico e exames subsidiários concluindo pela incapacidade laborativa ou não, conforme resposta ao item “H”, não foram fornecidos subsídios para determinar com segurança a data de inicio da incapacidade, havendo a necessidade de se determinar uma data determino a data de realização da pericia médica judicial, portanto o dia 29/11/2018.” Assevero que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado.
Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010. Informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, cujos extratos seguem anexos aos autos (ID 107866302), dão conta que a autora era segurada da previdência social, na condição de facultativa de 01.09.2004 até 30.09.2004.
Portanto, teria permanecido como filiada ao RGPS, contabilizando-se a prorrogação legal de 6 (seis) meses de manutenção da qualidade de segurado, até 15.03.2005. Após, reingressou ao regime em 01.10.2011, na mesma condição, quando possuía 55 (cinquenta e cinco) anos, contribuindo até 31.12.2011. Portanto, permaneceu como filiada, contabilizando-se a prorrogação legal de 6 (seis) meses de manutenção da qualidade de segurado, até 15.07.2012.
Reingressou mais uma vez ao regime em 01.09.2013 até 30.09.2013, permanecendo até 15.04.2014. Voltou a contribuir em 01.05.2015 até 31.05.2015 e de 01.08.2015 até 01.08.2016. Ainda que o expert tenha fixado a DII na data da perícia médica, o fez pela ausência de substratos para fixá-la anteriormente, haja vista que a autora apresentou apenas laudos e relatórios médicos recentes. No entanto, expressamente consignou que as lesões foram desenvolvidas ao longo do tempo.
Outrossim, a própria autora informou, na entrevista realizada na perícia, que as dores se iniciaram há anos. Se me afigura pouco crível, à luz das máximas da experiência, subministradas pelo que ordinariamente acontece no dia a dia (art. 335 do CPC/1973, reproduzido no art. 375 do CPC/2015), que a autora tenha se tornado incapaz somente após o reinício das contribuições. Isso porque é portadora de males degenerativos ortopédicos que se caracterizam pelo desenvolvimento paulatino ao longo dos anos, exigindo a necessária temperança decorrente dos fatos da vida por parte do julgador (art. 335 do CPC/1973, reproduzido no art. 375 do CPC/2015).
Ademais, do histórico de contribuições da autora percebe-se que ela vertia apenas uma contribuição por ano, até que em 2015 até 2016 recolheu 12 contribuições, exatamente o necessário para fins de carência, o que indica a sua intenção de permanecer no regime e solicitar o benefício tão logo completasse o mínimo exigido. Em suma, a demandante reingressou no RGPS, após mais de 7 (sete) anos sem verter nenhuma contribuição, quando já possuía mais de 55 (cinquenta e cinco) anos, na condição de segurado facultativo, o que denota que sua incapacidade é preexistente à sua filiação no RGPS, além do notório caráter oportunista desta.
Diante de tais elementos, tem-se que decidiu a parte autora se filiar ao RGPS com o objetivo de buscar, indevidamente, proteção previdenciária que não lhe alcançaria, conforme vedações constantes dos artigos 42, §2º e 59, parágrafo único, ambos da Lei 8.213/91, o que inviabiliza a concessão, seja de auxílio-doença, seja de aposentadoria por invalidez.
Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora, mantendo íntegra a r. sentença de 1º grau de jurisdição. Em atenção ao disposto no artigo 85, §11, do CPC, ficam os honorários advocatícios majorados em 2% (dois por cento), respeitando-se os limites previstos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo. É como voto. DECLARAÇÃO DE
VOTO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: Com fundamento na preexistência da incapacidade laboral, o Ilustre Relator votou no sentido de manter a improcedência do pedido. E, a par do respeito e da admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele divirjo. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).
No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.
Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei. Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.
No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 29/11/2017 constatou que a parte autora, faxineira diarista, idade atual de 65 anos, está incapacitada definitivamente para o exercício de sua atividade habitual, como se vê do laudo constante do ID107866120: "E) O periciando apresenta alguma(s) doença(s) ou lesão(ões)? Identifique o diagnóstico provável de forma literal pela CID10. Trata-se da mesma doença alegada pela parte autora nas perícias realizadas pelo INSS?
Resposta: Sim, a periciada apresenta quadro de Fibromialgia (CID M79.7), Cervicalgia (CID M54.2), Lombalgia (CID M54.5/M51.1), Tenossinovite (CID M65.8), Artralgia (CID M25.5) e Tendinopatia do manguito rotador do ombro D/E (CID M75.1). Sim, trata-se basicamente das mesmas patologias alegadas na perícia realizada pelo INSS. F) Esta condição clínica atual é geradora de incapacidade laborativa? Resposta: Sim." (pág.
05) "P) Considerando a(s) lesão(ões) e/ou doença(s) apresentada(s) o(a) periciado(a) encontra-se total e parcialmente incapaz? Temporária ou permanentemente incapaz? Em caso de incapacidade laborativa somente para algumas funções, descrever as limitações sucintamente e citar algumas atividades/profissões que poderia exercer. Resposta: Parcial e permanentemente incapaz. A periciada poderia desempenhar qualquer atividade que não exija esforço físico, porém não apresenta qualificações para realizar outras atividades profissionais e devido à idade avançada torna-se quase impossível de reinserir a mesma no mercado de trabalho." (pág.
08) "H) Caso exista incapacidade laborativa, qual é a data de início desta? HÁ documento(s) médico(s) que comprove(m) esta data? Resposta: Prejudicado. Não foram fornecidos subsídios para determinar com segurança a data de início da incapacidade." (pág.
05) O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial. Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados.
Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos. HÁ que se considerar, também, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais da segurada, sendo certo que, no caso concreto, a parte autora exerceu, por toda vida, apenas atividade braçal, e conta, atualmente, com idade avançada, não tendo condição e aptidão intelectual para se dedicar a outra profissão.
Destaco que o magistrado não está adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, podendo também considerar, como no caso, outros elementos de prova constantes dos autos. Desse modo, considerando que a parte autora, de acordo com o conjunto probatório constante dos autos, não pode mais exercer, de forma definitiva, a sua atividade habitual, e não tendo ela idade nem condição para se dedicar a outra atividade, é possível conceder a aposentadoria por invalidez, até porque preenchidos os demais requisitos legais.
Nesse sentido, é o entendimento firmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça: ... a jurisprudência do STJ alinhou-se no sentido de que, para a concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está vinculado à prova pericial e pode concluir pela incapacidade laboral levando em conta os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado. (AgInt nos EDcl no AREsp nº 884.666/DF, 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 08/11/2016) A parte autora, quando reingressou no regime, em junho de 2014, contava com idade de 59 anos, condição esta que, se demonstrado que o início da incapacidade laborativa é posterior à nova filiação à Previdência, não é suficiente para afastar o seu direito à obtenção do benefício por incapacidade.
E não há que se falar, no caso, de preexistência da incapacidade à nova filiação. Com efeito, o perito judicial afirmou expressamente, em seu laudo, que a incapacidade laboral da parte autora teve início em novembro de 2017, ou seja, após a nova filiação, como se vê do laudo constante do ID107866287: "Para a determinação da incapacidade laborativa deve-se levar em consideração a análise conjunta da história clínica, exame físico e exames subsidiários, concluindo pela incapacidade laborativa ou não, conforme resposta ao item 'H', não foram fornecidos subsídios para determinar com segurança a data de início da incapacidade, havendo a necessidade de se determinar uma data, determino a data de realização da perícia médicajudicial, portanto, 29/11/2018." Ao que tudo indica, a incapacidade resultou de agravamento e progressão da doença, aplicando-se, ao caso, a exceção às regras contida no parágrafo 2º do artigo 42 e no parágrafo único do artigo 59, ambos da Lei nº 8.213/91: Art.
42. (...). Parágrafo 2º. A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Art.
59. (...). Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. A esse respeito, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte: ... não merece prosperar a tese de doença preexistente pois, no presente caso, a segurada enquadra-se na hipótese exceptiva de incapacidade sobrevinda pela progressão ou agravamento da doença ou lesão (art. 42 da Lei 8.213/91). (AC nº 0024680-10.2017.4.03.9999/SP, 8ª Turma, Relator Desembargador David Dantas, DE 19/10/2017) Não há que se falar em doença preexistente à refiliação do autor aos quadros da previdência, pois se observa do conjunto probatório que a incapacidade decorreu do agravamento de sua moléstia, hipótese excepcionada pelo § 2º, do art. 42 da Lei nº 8.213/91. (AC nº 0034596-20.2007.4.03.9999, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Marcelo Saraiva, e-DJF3 Judicial 1 22/01/2014) O afastamento do trabalho deu-se em razão da progressão ou do agravamento de sua doença, fato este que afasta a alegação de doença preexistente e autoriza a concessão do benefício, nos termos do parágrafo 2º, do art. 42, da Lei nº 8.213/91. (AC nº 0011381-73.2011.4.03.9999, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, e-DJF3 Judicial 1 22/01/2014) E, se discordava da conclusão do perito judicial, deveria o INSS impugnar o laudo e, através de seu assistente técnico, demonstrar o contrário, o que não ocorreu.
Restou comprovado, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê do documento constante do ID107866302 (extrato CNIS). Constam, desse documento, vários recolhimentos, os últimos deles nas competências 09/2013, 05/2015, 08/2015 a 08/2016. A presente ação foi ajuizada em 09/10/2017.
O termo inicial do benefício, em regra, deveria ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício. No caso, o termo inicial do benefício é fixado em 18/07/2017, data do requerimento administrativo. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal,(i) à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS, e, (ii) a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, será aplicada a taxa SELIC, "para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente".
Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores. Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ).
No que se refere às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, tanto no âmbito da Justiça Federal (Lei nº 9.289/96, art. 4º,
I) como da Justiça Estadual de São Paulo (Lei nº 9.289/96, art. 1º, I, e Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/2003). Tal isenção, decorrente de lei, não exime o INSS do reembolso das custas recolhidas pela parte autora (artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96), inexistentes, no caso, tendo em conta a gratuidade processual que foi concedida à parte autora. Também não o dispensa do pagamento de honorários periciais ou do seu reembolso, caso o pagamento já tenha sido antecipado pela Justiça Federal, devendo retornar ao erário (Resolução CJF nº 305/2014, art. 32).
Ante o exposto, divergindo do voto do Ilustre Relator, DOU PROVIMENTO ao apelo da parte autora, para condenar o Instituto-réu a conceder-lhe a APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, nos termos dos artigos 42 e 44 da Lei nº 8.213/91,a partir de 18/07/2017, data do requerimento administrativo, determinando, ainda, na forma acima explicitada, a aplicação de juros de mora e correção monetária, bem como o pagamento de encargos de sucumbência.
Independentemente do trânsito em julgado, determino, com base no artigo 497 do CPC/2015, a expedição de e-mail ao INSS, instruído com cópia dos documentos da segurada HILDA FELICIANO CARDOSO, para que, no prazo de 30 dias, sob pena de multa-diária no valor de R$ 100,00, cumpra a obrigação de fazer consistente na imediata implantação do benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, com data de início (DIB) em 18/07/2017 (data do requerimento administrativo), e renda mensal a ser calculada de acordo com a legislação vigente.
OFICIE-SE. É COMO
VOTO. /gabiv/asato E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREEXISTÊNCIA DA INCAPACIDADE. MAIS DE 7 ANOS SEM RECOLHIMENTOS. SEGURADO FACULTATIVO. PATOLOGIAS ORTOPÉDICAS. MALES DEGENERATIVOS. ELEMENTOS SUFICIENTES QUE ATESTAM O INÍCIO DO IMPEDIMENTO EM ÉPOCA PREGRESSA AO REINGRESSO NO RGPS. FILIAÇÃO OPORTUNISTA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 42, §2º E 59, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DA LEI Nº 8.213/91.
VEDAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA INDEVIDOS. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA DESPROVIDA.
SENTENÇA
DE IMPROCEDENCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO, COM MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA.
1 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
2 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
3 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).
4 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
5 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
6 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
7 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
8 - O profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com base em exame realizado em 29 de novembro de 2017 (ID 107866120), quando a autora possuía 61 (sessenta e um) anos de idade, a diagnosticou como portadora de Fibromialgia, Cervicalgia, Lombalgia, tenossinovite, astralgia e tendinopatia do manguito rotador do ombro D/E. Consignou o seguinte: “Periciada com queixa de dor generalizada. Poliqueixosa com dor articular de moderada intensidade, piora aos esforços, melhora com o repouso, de início insidioso, de intensidade progressiva, de início há anos sendo mais intensa em coluna lombar com irradiação para os membros inferiores.
Trata-se de lesões desenvolvidas ao longo do tempo. As causas apresentadas são de origem mecânico-degenerativa, inflamatória (...) Parcial e permanentemente incapaz. A periciada poderia desempenhar qualquer atividade que não exija esforço físico, porém não apresenta qualificações para realizar outras atividades profissionais e devido a idade avançada torna-se quase impossível de reinserir a mesma no mercado de trabalho.”
9 - Em complementação asseverou: “Para a determinação da incapacidade laborativa deve-se levar em consideração a análise conjunta da história clinica, exame físico e exames subsidiários concluindo pela incapacidade laborativa ou não, conforme resposta ao item “H”, não foram fornecidos subsídios para determinar com segurança a data de inicio da incapacidade, havendo a necessidade de se determinar uma data determino a data de realização da pericia médica judicial, portanto o dia 29/11/2018.”
10 - O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.
11 - Informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, cujos extratos seguem anexos aos autos, dão conta que a autora era segurada da previdência social, na condição de facultativa de 01.09.2004 até 30.09.2004. Portanto, teria permanecido como filiada ao RGPS, contabilizando-se a prorrogação legal de 6 (seis) meses de manutenção da qualidade de segurado, até 15.03.2005. Após, reingressou ao regime em 01.10.2011, na mesma condição, quando possuía 55 (cinquenta e cinco) anos, contribuindo até 31.12.2011.
Portanto, permaneceu como filiada, contabilizando-se a prorrogação legal de 6 (seis) meses de manutenção da qualidade de segurado, até 15.07.2012. Reingressou mais uma vez ao regime em 01.09.2013 até 30.09.2013, permanecendo até 15.04.2014. Voltou a contribuir em 01.05.2015 até 31.05.2015 e de 01.08.2015 até 01.08.2016.
12 - Ainda que o expert tenha fixado a DII na data da perícia médica, o fez pela ausência de substratos para fixá-la anteriormente, haja vista que a autora apresentou apenas laudos e relatórios médicos recentes. No entanto, expressamente consignou que as lesões foram desenvolvidas ao longo do tempo. Outrossim, a própria autora informou, na entrevista realizada na perícia, que as dores se iniciaram há anos.
13 - Se afigura pouco crível, à luz das máximas da experiência, subministradas pelo que ordinariamente acontece no dia a dia (art. 335 do CPC/1973, reproduzido no art. 375 do CPC/2015), que a autora tenha se tornado incapaz somente após o reinício das contribuições. Isso porque é portadora de males degenerativos ortopédicos que se caracterizam pelo desenvolvimento paulatino ao longo dos anos, exigindo a necessária temperança decorrente dos fatos da vida por parte do julgador (art. 335 do CPC/1973, reproduzido no art. 375 do CPC/2015).
14 - Ademais, do histórico de contribuições da autora percebe-se que ela vertia apenas uma contribuição por ano, até que em 2015 até 2016 recolheu 12 contribuições, exatamente o necessário para fins de carência, o que indica a sua intenção de permanecer no regime e solicitar o benefício tão logo completasse o mínimo exigido.
15 - Em suma, a demandante reingressou no RGPS, após mais de 7 (sete) anos sem verter nenhuma contribuição, quando já possuía mais de 55 (cinquenta e cinco) anos, na condição de segurado facultativo, o que denota que sua incapacidade é preexistente à sua filiação no RGPS, além do notório caráter oportunista desta.
16 - Diante de tais elementos, tem-se que decidiu a parte autora se filiar ao RGPS com o objetivo de buscar, indevidamente, proteção previdenciária que não lhe alcançaria, conforme vedações constantes dos artigos 42, §2º e 59, parágrafo único, ambos da Lei 8.213/91, o que inviabiliza a concessão, seja de auxílio-doença, seja de aposentadoria por invalidez.
17 - Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido, com majoração da verba honorária.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, A SÉTIMA TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, MANTENDO ÍNTEGRA A R.
SENTENÇA
DE 1º GRAU DE JURISDIÇÃO, NOS TERMOS DO
VOTO
DO RELATOR, COM QUEM VOTARAM O DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO, O JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA E O JUIZ CONVOCADO DENILSON BRANCO, VENCIDA A DES. FEDERAL INÊS VIRGÍNIA QUE DAVA PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA. LAVRARÁ O
ACÓRDÃO
O RELATOR, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
