PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6204828-40.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA MARTINS
APELANTE: SERGIO LUIZ DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: DIANA MIDORI KUROIWA - SP212233-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, SERGIO LUIZ DOS SANTOS Advogado do(a)
APELADO: DIANA MIDORI KUROIWA - SP212233-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6204828-40.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: SERGIO LUIZ DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: DIANA MIDORI KUROIWA - SP212233-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, SERGIO LUIZ DOS SANTOS Advogado do(a) APELADO: DIANA MIDORI KUROIWA - SP212233-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez a partir do requerimento administrativo, 20/05/2015.
A sentença julgou procedente o pedido e condenou a INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio-doença acidentário a partir do requerimento administrativo, com sua manutenção pelo prazo de 6 (seis) meses contado da publicação da sentença (ocorrida em 07/06/2017), com o pagamento dos valores em atraso acrescidos de correção monetária com base no IPCA-E e juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, condenando o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10 % sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença (S. 111/STJ).
Foi concedida a tutela antecipada para a imediata implantação do benefício. Dispensada a remessa necessária. Apela o autor, sustentando o preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou, subsidiariamente, seja afastado o prazo de duração do benefício, com sua manutenção até sua reabilitação para o trabalho. Apela o INSS, sustentando não ter sido comprovada a incapacidade laborativa do autor, além do fato de ter permanecido em atividade durante o curso da lide, com o recolhimento regular de contribuições.
Subsidiariamente, pede a incidência da correção monetária e dos juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, a fixação da DIB na data da juntada da perícia médica, bem como a isenção de custas. Com contrarrazões. Inicialmente distribuído perante esta Corte, foi proferida decisão declinatória da competência, ante a natureza acidentária do benefício concedido, com a remessa dos autos ao E.
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que suscitou conflito de competência perante o
C. Superior Tribunal de Justiça, por reconhecer não verificada a hipótese de concessão de benefício acidentário. O Colendo Superior Tribunal de Justiça reconheceu a competência desta E. Corte para o julgamento do feito, ante a natureza previdenciária do benefício postulado na inicial.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6204828-40.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: SERGIO LUIZ DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: DIANA MIDORI KUROIWA - SP212233-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, SERGIO LUIZ DOS SANTOS Advogado do(a) APELADO: DIANA MIDORI KUROIWA - SP212233-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
No caso concreto. Não houve impugnação da matéria relativa ao preenchimento dos requisitos da qualidade de segurado e carência, pelo que a matéria restou incontroversa. Nascido em 22/09/1951, o autor alegou na inicial incapacidade para a atividade laboral habitual de carpinteiro em decorrência de quadro de neoplasia maligna da pele. O autor foi vinculado ao RGPS como segurado obrigatório em decorrência do último vínculo laboral mantido até o ano de 1981.
Reingressou no RGPS em 02/2014, aos 62 anos de idade, como contribuinte individual, com recolhimentos no período de 01/02/2014 a 31/05/2015. O laudo médico pericial, datado de 24/06/2016, constatou que o autor desempenha atividade informal de carpinteiro na construção civil há 40 anos, referindo ter apresentado a o primeiro episódio de neoplasia de pele no ano de 2008, na região das costas, curado à época, com surgimento de novas lesões malignas de pele na face e no nariz que foram ressecadas, realizando acompanhamento médico com dermatologista a cada quatro meses, sem necessidade de outra remoção cirúrgica, tratando-se de patologia relacionada à exposição solar, situação presente em sua ocupação habitual, concluindo pela existência de incapacidade parcial e permanente para o trabalho, com limitação para atividade em que esteja exposto ao sol.
Segundo o laudo pericial, por ser de pele clara, o autor apresenta predisposição para o surgimento de lesões de pele decorrentes da exposição ao sol, não sed encontrando acometido de lesão tumoral em atividade mas com risco elevado de surgimento de novos tumores, devendo evitar a exposição ao sol. O conjunto probatório demonstra que a autor se encontra completamente recuperado dos episódios envolvendo o câncer maligno de pele, limitando-se o laudo pericial a afirmar a incapacidade decorrente do risco de surgimento de nova lesão de pele maligna caso se exponha ao sol e a possibilidade de um futuro diagnóstico de novo câncer, situação que não permite o reconhecimento da existência de incapacidade laboral, pois o autor não apresenta doença incapacitante em atividade, constatando encontrar-se com quadro de saúde estável e assintomático depois de ter sido submetido a adequado tratamento cirúrgico para remoção das lesões de pele malignas anteriormente apresentadas.
A limitação à exposição solar prolongada sempre esteve presente durante todo o período de atividade laboral desenvolvida pelo autor ao longo dos 40 anos de atividade informal, tendo inclusive apresentado episódio anterior à refiliação ao RGPS, mas que não o impediu de desempenhar regularmente sua atividade habitual. Ademais, consoante afirmado pelo próprio autor no laudo pericial, as medidas de proteção contra a exposição solar já vem sendo por ele adotadas, fazendo uso regular de protetor solar.
Tendo o laudo médico reconhecido a existência de limitação funcional que não constituiu óbice ao desempenho das atividades laborais pelo autor até a data do exame pericial, é de se concluir não fazer jus ao benefício por incapacidade pleiteado, razão pela qual de rigor o reconhecimento da improcedência do pedido. Por sua vez, o restante do conjunto probatório acostado aos autos não contém elementos capazes de ilidir as conclusões contidas no laudo pericial.
Por fim, ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, verifico que a perícia foi realizada com boa técnica, submetendo a parte autora a exames para avaliação da alegada patologia e do seu conseqüente grau de limitação laborativa e deficiência, fornecendo ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida. A questão referente à eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo
C. Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do INSS, restando prejudicada a apelação do autor. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL NÃO DEMONSTRADA. BENEFÍCIO INCABÍVEL. RECURSO PROVIDO. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. TUTELA REVOGADA. APELAÇÃO DO AUTOR PREJUDICADA.
1. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
2. O conjunto probatório demonstra que a autor se encontra completamente recuperado dos episódios envolvendo o câncer maligno de pele, limitando-se o laudo pericial a afirmar a incapacidade decorrente do risco de surgimento de nova lesão de pele maligna caso se exponha ao sol e a possibilidade de um futuro diagnóstico de novo câncer, situação que não permite o reconhecimento da existência de incapacidade laboral, pois o autor não apresenta doença incapacitante em atividade, constatando encontrar-se com quadro de saúde estável e assintomático depois de ter sido submetido a adequado tratamento cirúrgico para remoção das lesões de pele malignas anteriormente apresentadas.
3. Tendo o laudo médico reconhecido a existência de limitação funcional que não constituiu óbice ao desempenho das atividades laborais pelo autor até a data do exame pericial, é de se concluir não fazer jus ao benefício por incapacidade pleiteado, razão pela qual de rigor o reconhecimento da improcedência do pedido.
4. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.
5. Apelação do INSS provida. Apelação do autor prejudicada. Tutela revogada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação do INSS e julgar prejudicada a apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
