PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6209310-31.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
29 - JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS APELANTE: ROSANA TEREZA DE CAMPOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: ELAINE AKITA FERNANDES - SP213095-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ROSANA TEREZA DE CAMPOS Advogado do(a) APELADO: ELAINE AKITA FERNANDES - SP213095-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de recurso de apelação da parte autora e do INSS em face da r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido (ID 108438990), nos seguintes termos: "Ante o exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação.
CONDENO o requerido a conceder à autora o benefício previdenciário de auxílio doença, nos termos da Lei 8.213/91, desde a data da cessação indevida (05.07.2018). O demandado deve pagar à autora eventuais prestações vencidas, descontando-se valores referentes a eventual benefício inacumulável pago administrativamente e respeitando a prescrição quinquenal. Os valores em atraso sofrerão juros de mora incidentes de acordo com os índices oficiais aplicados à caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09), e correção monetária acompanhando o Índice Nacional de Preços ao Consumidor- IPCA-E.
Ressalte-se que quanto à correção monetária no período compreendido ente 29.06.2009 e 25.03.2015, deve-se aplicar a TR. Eventual modulação pelo E. STF no julgamento do Tema 810, deverá ser observado em fase de cumprimento de sentença. Sucumbente em maior grau e isento de custas, arcará o requerido com eventuais despesas processuais, bem como com os honorários advocatícios da parte contrária que fixo, nos termos do artigo 85, §3º, I do Código de Processo Civil em 15% sobre o valor da condenação (prestações vencidas até à data da sentença).
Arquivem-se, oportunamente. P.I." A parte autora apela (ID 108438995) pugnando pela reforma da sentença, para que seja julgado procedente o pedido de aposentadoria por invalidez, sustentando o cumprimento dos requisitos legais para a concessão do benefício. Apela o INSS (ID 108439001) pugnando pela reforma da sentença para que seja julgado improcedente o pedido sustentando que a parte autora não está incapaz para sua última função laboral.
Subsidiariamente, requer-se que a definição do percentual dos honorários advocatícios ocorra somente quando liquidado o julgado. Sem contrarrazões.
É o relatório.
Decido. De início, observo que a r. sentença impugnada foi proferida na vigência do CPC/2015. Considerando presentes os requisitos estabelecidos na Súmula/STJ n.º 568 - O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. (Súmula 568, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2016, DJe 17/03/2016) -, assim como, por interpretação sistemática e teleológica, aos artigos 1º a 12º, c.c o artigo 932, todos do Código de Processo Civil/2015, concluo que no caso em análise é plenamente cabível decidir-se monocraticamente, mesmo porque o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, sendo ainda passível de controle por meio de agravo interno (artigo 1.021 do CPC/2015), cumprindo o princípio da colegialidade.
Feita essa breve introdução, passo à análise do caso concreto. Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado. Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.
VÊ-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS. Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193): "Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade.
Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada." Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit.
P. 193). Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REEXAME DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. DESNECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO À PROVA PERICIAL.
I - A inversão do julgado, na espécie, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, razão pela qual incide o enunciado da Súmula 7/STJ.
III - Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 574.421/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/11/2014).
III - Agravo regimental improvido. (AGARESP 201101923149, NEFI CORDEIRO, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA: 20/02/2015) Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado. O artigo 25, da Lei nº 8.213/91, prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).
Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo. Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça: Art.
15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. § 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. § 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. § 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. § 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
DO CASO CONCRETO. In casu, a qualidade de segurado e a carência restaram incontroversas. A perícia judicial (ID´s 108438907 e 108438969), realizada pelo(a) Dr(a). Pedro Lúcio de Salles Fernandes, afirma que ROSANA TEREZA DE CAMPOS, 49 anos, merendeira, é portador(a) de "Perda profunda de audição unilateral e doença inflamatória idiopática da órbita", tratando-se de enfermidades que geram incapacidade de modo parcial e permanente, desde, pelo menos, fevereiro de 2012.
Afirmou, ainda, que a autora é “capaz de atuar na função de merendeira, sua última função laboral”. No caso presente, o expert considerou que, apesar da perda profunda de audição unilateral e da doença inflamatória idiopática da órbita, a autora poderia continuar trabalhando como merendeira. Com efeito, verifica-se que os resultados periciais espelham a real e atual situação clínica da parte autora, por terem sido elaborados de forma criteriosa, respondendo, de forma detalhada, à patologia apresentada.
Desse modo, claro está que a principal condição para deferimento dos benefícios não se encontra presente, eis que não comprovada a incapacidade para o trabalho. Nem cabe argumentar que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, eis que não foram trazidos aos autos elementos hábeis a abalar as conclusões nele contidas. Assim, os benefícios postulados não devem ser concedidos, tendo em vista que restou devidamente comprovado que a parte autora pode executar atividades que lhe garantam a subsistência, dentre as quais aquela que desenvolvia habitualmente.
Nesse sentido, colaciono jurisprudência desta Egrégia Turma: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS. CAPACIDADE LABORATIVA RESIDUAL. RECURSO IMPROVIDO. - O pedido é de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. - A parte autora, qualificada como “jardineiro”, atualmente com 40 anos de idade, submeteu-se à perícia médica judicial. - O experto informa diagnósticos de “espondiloartrose”, “desidratação discal” e “lesão cística no ilíaco a esclarecer”, concluindo pela inaptidão parcial e permanente para atividades que demandem esforço físico intenso.
Esclarece o perito, em resposta a quesitos, que à exceção de situações em que tenha que carregar mais de dez quilos, pode o requerente seguir a exercer o labor habitual (11203008). - Neste caso, o conjunto probatório revela que a parte autora não logrou comprovar, à época do laudo judicial, a existência de incapacidade total e permanente para o exercício de qualquer atividade laborativa, que autorizaria a concessão de aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91; tampouco logrou comprovar a existência de incapacidade total e temporária, que possibilitaria a concessão de auxílio-doença, conforme disposto no art. 59 da Lei 8.212/91, como requerido; dessa forma, o direito que persegue não merece ser reconhecido. - Sentença mantida. (TRF 3ª Região, ApCiv 5116963-30.2018.4.03.9999, Rel.
Desembargadora Federal TANIA REGINA MARANGONI, 8ª Turma, Data de Julgamento: 25/03/2019, Data de Publicação: 29/03/2019). De rigor, portanto, a reforma da sentença. Honorários advocatícios Em razão da sucumbência, condeno a parte autora no pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observadas as normas do artigo 85, §§ 3º, 4º, III, 5º, 11, do CPC/2015 e o regime jurídico da assistência judiciária gratuita.
Dispositivo
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora e DOU PROVIMENTO à apelação do INSS para reformar a r. sentença e julgar improcedente o pedido formulado na inicial. Em razão da sucumbência, condeno a parte autora no pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observadas as normas do artigo 85, §§ 3º, 4º, III, 5º, 11, do CPC/2015 e o regime jurídico da assistência judiciária gratuita.
Ante a não concessão da tutela antecipada de urgência, não há falar-se em ofício ao INSS para o cancelamento do benefício.
Publique-se e intime-se. Decorrido o prazo recursal, remetam-se os autos à Vara de origem. São Paulo, data da assinatura digital.
