APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6214799-49.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ADELICE CHICARELLI MORENO PASCHOA Advogados do(a) APELADO: GESSICA GRAZIELI BRUNCA BATISTA - SP363531-N, MARCEL PEREIRA DOLCI - SP245481-N OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6214799-49.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ADELICE CHICARELLI MORENO PASCHOA Advogados do(a) APELADO: GESSICA GRAZIELI BRUNCA BATISTA - SP363531-N, MARCEL PEREIRA DOLCI - SP245481-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração, opostos pela parte autora em face de decisão monocrática, que deu parcial provimento ao apelo autárquico para afastar sua condenação à concessão da aposentadoria especial, desde a DER em 08/12/2017, bem como limitou o reconhecimento do labor nocivo, ao intervalo laboral de 1º/04/1991 a 20/02/1993 e de 29/12/1999 a 23/07/2018 (emissão do PPP), determinando à respectiva averbação.
Alega a autora embargante, a existência de omissões e contradições na decisão, nos seguintes termos: - que não foi reconhecida a remessa oficial, o que limita o conhecimento das teses lançadas nas razões de apelação do INSS; - que o INSS não impugnou o período de atividade especial reconhecido na r. sentença, mas tão somente a atividade especial por si, ao argumento de que ausente a habitualidade e permanência na exposição ao agente biológico; - que o INSS não impugnou o tempo de contribuição e nem a incidência do art. 70 do Decreto nº 3.048/99.
Aduz que apesar da r. sentença, ter apurado o tempo especial de 21 anos, 6 meses e 5 dias, considerou a aplicação do redutor do mencionado art. 70 do Decreto nº3.048/99, para converter o tempo especial em comum, e apurar tempo de contribuição superior a 32 (trinta e dois), o que ensejou a concessão da aposentadoria especial, desde a DER (08/12/2017), na forma deferida na r. sentença; - que além de não impugnar o tempo de contribuição, o INSS reconheceu que a parte autora continua no exercício de atividade especial; - que o período de 21/02/1993 a 28/12/1999, cujo reconhecimento da especialidade foi excluído pela r. sentença, deverá ser computado como atividade nociva; - que a r. sentença admitiu a especialidade até a data de 29/08/2019, o que não fora impugnado pelo INSS, de forma que a decisão embargada não poderia limitar o reconhecimento do labor especial à data de emissão do PPP, em 23/07/2018, o que enseja contradição; - que apesar da decisão embargada admitir a especialidade até a data de emissão do PPP (23/07/2018), limitou para fins de concessão do benefício a contagem até a data da DER em 08/12/2017, o que enseja contradição; Requer o acolhimento dos embargos com efeitos infringentes para que sejam sanados os vícios apontados, prequestionando a matéria para fins recursais.
Instada à manifestação, a parte embargada não apresentou resposta.
É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6214799-49.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ADELICE CHICARELLI MORENO PASCHOA Advogados do(a) APELADO: GESSICA GRAZIELI BRUNCA BATISTA - SP363531-N, MARCEL PEREIRA DOLCI - SP245481-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Consoante o disposto no art. 1.022 do atual Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis na hipótese de contradição, omissão, obscuridade ou erro material, o que inexiste no caso em análise, no qual é patente a pretensão da embargante de rediscutir o julgado.
Destarte, tendo em vista os princípios da fungibilidade recursal e da economia processual, recebo os embargos de declaração como agravo interno e passo a apreciá-lo. O agravo não merece acolhimento, uma vez que as razões ventiladas no presente recurso não têm o condão de infirmar a decisão agravada nos pontos impugnados, fundada na prova produzida nos autos e de conformidade com legislação e entendimento jurisprudencial assente na 9ª Turma, cuja transcrição segue: “(...) SITUAÇÃO DOS AUTOS A r. sentença, não impugnada pela parte autora, reconheceu como especial o intervalo laboral de 1º/04/1991 até 29/08/2019 (com exclusão do período de 21/02/1993 a 28/12/1999), e condenou o INSS à concessão da aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo, em 08/12/2017.
Passa-se ao exame do período debatido, reconhecido na r. sentença, em face das provas apresentadas: - 1º/04/1991 a 20/02/1993 e de 29/12/1999 a 29/08/2019 Empregador: Prefeitura de Dulcinópolis Atividade profissional: Técnico de enfermagem Prova: PPP de id 108855240- págs.18/19- com emissão na data de 23/07/2018 Agente(s) agressivo(s) apontado(s): agentes biológicos (vírus e bactérias) Conclusão: Cabível o enquadramento do intervalo de 1º/04/1991 a 20/02/1993 e de 29/12/1999 a 23/07/2018 (data de emissão do PPP), nos termos dos códigos 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99, em razão da comprovação da sujeição da parte autora, a agentes biológicos agressivos.
Ainda, impende assinalar, a título de esclarecimentos, que, no tocante aos agentes biológicos, a jurisprudência tem se direcionado no sentido de ser dada maior flexibilidade ao conceito de permanência, de sorte a considerar a especialidade do trabalho em razão da potencialidade do risco de contato com esses agentes e não do contato propriamente dito. É certo também que, sendo o risco imanente à rotina laboral, como ocorre na situação em tela, o uso do EPI realmente não tem o condão de arredar a nocividade do mister, como se vê do julgado a seguir transcrito: PREVIDENCIÁRIO.
TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. AGENTES BIOLÓGICOS. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/09. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO).
1. Demonstrado o exercício de tarefa sujeita a enquadramento por categoria profissional, o período respectivo deve ser considerado especial.
2. Em se tratando de agentes biológicos , é desnecessário que o contato se dê de forma permanente, já que o risco de acidente independe do tempo de exposição e, ainda que ocorra a utilização de EPI, eles não são capazes de elidir, de forma absoluta, o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa.
3. O tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual, deve ser reconhecido como especial.
4. Em condições excepcionais esta Corte tem admitido a contagem de tempo posterior à entrada do requerimento para completar o tempo de serviço necessário à concessão da aposentadoria, desde que devidamente registrado no CNIS a continuidade do vínculo que mantinha na DER, através de consulta feita nos termos do artigo 29-A da Lei 8.213/91, o que possibilita sua reafirmação, caso em que a data de início do benefício será a data do ajuizamento do feito, com o tempo de contribuição contado até esse momento.
5. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício.
6. As teses relativas ao percentual de juros e o índice de correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução, de modo a racionalizar o andamento do presente processo de conhecimento. (TRF4, AC 5002922-74.2010.404.7001, Sexta Turma, Relatora Salise Monteiro Sanchotene, data da decisão: 24/08/2016, juntado aos autos em 29/08/2016 - destaquei) Cite-se, outrossim, por similitude temática: PREVIDENCIÁRIO.
APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. APELAÇÃO PROVIDA.
1. Da análise do Perfil Profissiográfico Previdenciários (PPP) juntados aos autos (fls. 20/22) e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício da atividade especial nos seguintes períodos: - 04/08/1989 a 31/03/1998, uma vez que trabalhou como vigilante em ambiente hospitalar, estando exposto de forma habitual e permanente a agentes nocivos a saúde (vírus e bactérias/agentes físicos), enquadrando-se nos códigos 1.3.2 e 2.5.7 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e código 1.3.2, Anexo II do Decreto nº 83.080/79; - 01/04/1998 a 13/05/2015, pois exerceu atividade laborativa como recepcionista em ambiente hospitalar, recepcionando e prestando serviços de apoio a pacientes, marcando consultas, averiguando suas necessidades e os dirigindo ao lugar procurado, estando, de igual forma, exposto de forma habitual e permanente a agentes nocivos a saúde (vírus e bactérias/agentes físicos), enquadrando-se no código 1.3.2, Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e código 1.3.2, Anexo II do Decreto nº 83.080/79. [...]
5. Apelação provida. (TRF 3ª Região, AC 0022921-45.2016.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Desembargador Federal Toru Yamamoto, julgado em 26/06/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/07/2017 ). Atente-se à regularidade formal dos documentos apresentados, inexistindo necessidade de contemporaneidade do formulário ou laudo ao período de exercício da atividade insalubre, à falta de previsão legal nesse sentido e de comprovação de significativa alteração no ambiente laboral.
Frise-se, ainda, que o simples fato de a empresa informar a utilização do EPI pelo trabalhador não elide a configuração do trabalho insalubre, havendo a necessidade da comprovação de sua eficácia, o que não ocorreu no caso vertente. Por fim, quanto à data de emissão do PPP como termo final para o reconhecimento da atividade especial, veja-se: APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0016346-21.2016.4.03.9999/SP - TRF3 - Nona Turma - Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos - v.u. - Data do julgamento: 15/08/2016.
Portanto, cabível o enquadramento dos períodos de 1º/04/1991 a 20/02/1993 e de 29/12/1999 a 23/07/2018 (data de emissão do PPP), cabendo ao INSS à respectiva averbação. Somados os períodos de atividade especial reconhecidos nestes autos, verifica-se, que a demandante conta, na data do requerimento administrativo (08/12/2017- DER), com tempo de serviço especial de 19 anos e 10 meses, o que é insuficiente ao deferimento do benefício de aposentadoria especial, conforme se verificada da planilha abaixo reproduzida: “CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO TEMPO DE SERVIÇO COMUM - Data de nascimento: 26/10/1966 - Sexo: Feminino - DER: 08/12/2017 - Período
1 - 01/04/1991 a 20/02/1993 - 1 anos, 10 meses e 20 dias - 23 carências - Tempo comum - Período
2 - 29/12/1999 a 08/12/2017 - 17 anos, 11 meses e 10 dias - 217 carências - Tempo comum * Não há períodos concomitantes. - Soma até 08/12/2017 (DER): 19 anos, 10 meses, 0 dias, 240 carências e 70.9500 pontos * Para visualizar esta planilha acesse https://planilha.tramitacaointeligente.com.br/planilhas/3GJZD-GZTJE-7R” Assim, por todos os ângulos enfocados, verifica-se que a demandante não computa, até a data do requerimento administrativo formulado aos 08/12/2017 (id108855209-pág.01), tempo de atividade especial suficiente ao deferimento do benefício de aposentadoria especial, cuja concessão pressupõe o tempo mínimo de 25 (vinte e cinco) anos de labor nocivo, o que torna de rigor a reforma da r. sentença. (...)” Por fim, passo à análise das razões apresentada pela agravante, nas quais ampara sua irresignação.
De fato, uma vez não conhecida a remessa oficial, o recurso se limitou à análise das razões lançadas no recurso de apelação interposto de apelação do INSS, contudo, ao contrário do que sustentou a recorrente, verifica-se que a Autarquia Previdenciária impugnou o reconhecimento da atividade especial da autora, para o intervalo laboral declinado na r. sentença. Outrossim, quanto à possibilidade de aplicação da conversão em comum do período de atividade especial reconhecido na r. sentença, com a consideração do disposto no art. 70 do Decreto nº 3.048/99, como expresso na fundamentação da r. sentença de primeira instância, se trata de aplicação de tese equivocada.
Explico. Verifica-se que o pedido formulado pela autora na exordial foi para a condenação do INSS à concessão da aposentadoria especial, benefício previdenciário cujo deferimento pressupõe o exercício do tempo mínimo líquido de 25 (vinte e cinco) anos em atividade nociva, com termo inicial na DER (08/12/2017). Dessa forma, não se mostra possível que sob o tempo de atividade especial apurado incida qualquer fator de conversão para a concessão da aposentadoria especial, o que seria viável, somente na hipótese do benefício previdenciário requerido na exordial fosse o de aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que de forma subsidiária, o que não verificado no pedido formulado na exordial.
No mais, em que pese a demandante continuar no exercício da atividade especial, mesmo após a data de prolação da r. sentença, a prova da especialidade colacionada aos autos, qual seja, o PPP apresentado com emissão aos 23/07/2018, impõe a limitação até essa data ao reconhecimento da atividade especial. Não se mostra possível reconhecer a especialidade para período posterior à emissão do aludido PPP, sem que exista nos autos documento apto a justificar esse enquadramento, seja PPP ou laudo técnico firmado por Médico ou Engenheiro de Segurança do Trabalho.
Por fim, inviável a pretensão da autora de obter, nessa fase judicial a reforma do que foi decido na r. sentença, a qual expressamente excluiu o reconhecimento do labor especial para o intervalo de 21/02/1993 a 28/12/1999. Essa questão não foi impugnada pela parte autora no tempo e modo adequado, tratando-se assim, de questão preclusa. De rigor, portanto, a manutenção do decisum agravado.
Diante do exposto, recebo os embargos de declaração opostos pela parte autora como agravo interno, e lhe nego provimento. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGENTE BIOLÓGICO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. DESPROVIMENTO. - Não padecendo o decisum embargado de quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do estatuto processual e diante da nítida pretensão do embargante de rediscutir o julgado, os embargos de declaração devem ser recebidos como agravo interno. - Razões ventiladas no presente recurso que não têm o condão de infirmar a decisão impugnada, fundada na prova produzida nos autos em conformidade com legislação e entendimento jurisprudencial assente na 9ª Turma. - Embargos de declaração recebido como agravo interno. - Agravo interno desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu receber os embargos de declaração da autora como agravo interno e lhe negar provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
