PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6221399-86.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SEBASTIAO DOS REIS FERREIRA PARAISO Advogado do(a)
APELADO: ANDRE ALBUQUERQUE DE SOUZA - SP307525-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6221399-86.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: SEBASTIAO DOS REIS FERREIRA PARAISO Advogado do(a) APELADO: ANDRE ALBUQUERQUE DE SOUZA - SP307525-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS, em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo (02.05.2017).
O decisum fixou, ainda, que a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86, de 03-86 a 01-89), BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95), IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da º 8.880/94), INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o da º 10.741/03, combinado com a º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o -A à º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR) e IPCA-E (a partir de 07/2009, conforme estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 810 – RE nº 870947, Ministro Luiz Fux).
Quanto aos juros de mora, até 30/06/2009, estes devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ. A contar de 01/07/2009, a fixação dos juros moratórios será feita segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, de acordo com o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09, conforme estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 810.
Verba honorária fixada em 10% sobre a condenação, observada a Súmula nº 111, do STJ. Tutela antecipada concedida. O INSS, em razões recursais, preliminarmente, pleiteia que o presente recurso seja recebido também no efeito suspensivo. No mérito, requer a improcedência do pedido em razão de ausência de incapacidade. Subsidiariamente, que o termo inicial seja fixado na data do laudo pericial, bem como que a r. sentença seja reformada quanto ao índice de correção monetária e juros de mora, para ser aplicado os termos da Lei nº 11.960/2009 e que seja fixada a sucumbência reciproca ou determinada a redução da condenação da verba honorária.
Por fim, requer que seja observa a prescrição quinquenal. Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6221399-86.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: SEBASTIAO DOS REIS FERREIRA PARAISO Advogado do(a) APELADO: ANDRE ALBUQUERQUE DE SOUZA - SP307525-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Inicialmente, é importante salientar que, de acordo com o art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil atual, não será aplicável o duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.
Na hipótese dos autos, embora a sentença seja ilíquida, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa o limite legal previsto, enquadrando-se perfeitamente à norma insculpida no parágrafo 3º, I, art. 496, da atual lei processual. Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise do recurso em seus exatos limites, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil atual.
No mérito, discute-se o direito da parte autora a percepção de benefício por incapacidade. Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez - atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, pela Emenda Constitucional n. 103/2019 - é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença - cuja denominação foi, também, alterada pela EC n. 103/2019, para auxílio por incapacidade temporária - for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Por sua vez, o auxílio por incapacidade temporária é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).
Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência - aposentadoria por invalidez/aposentadoria por incapacidade permanente, ou a incapacidade temporária - auxílio-doença/auxílio por incapacidade temporária, observados os seguintes requisitos:
1 - a qualidade de segurado;
2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e
3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Realizada a perícia médica em 02.02.2018, o laudo coligido ao doc. 109353754 considerou a parte autora, então, com 51 anos, ensino médio completo, com profissão de pedreiro, portadora de cardiopatia, estando incapacitado de forma parcial e permanente, anterior a 2016.
Concluiu o expert: Incapacidade parcial permanente para realizar esforços físicos intensos devido a cardiopatia, tal qual o de pedreiro que alega ter executado até 2015. Seus documentos médicos datam de 2016, mas seguramente a incapacidade é de anos anteriores. Bem como, que não tem condições de exercer sua atividade habitual, havendo, clinicamente, possibilidade de reabilitação para outras atividades que não exijam esforço intenso.
Tais fatos demonstram que, a rigor, a incapacidade da parte autora revela-se total e temporária, uma vez que, associando-se sua idade, grau de instrução, experiência profissional e as atuais condições do mercado de trabalho, forçoso concluir que não lhe é possível exercer, no momento, outra atividade remunerada para manter as mínimas condições de sobreviver dignamente. Veja-se, nesse sentido, o seguinte julgado, tirado de situação parelha: "PROCESSUAL.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
ACÓRDÃO
EMBASADO EM OUTROS ELEMENTOS ALÉM DO LAUDO PERICIAL. POSSIBILIDADE.1. Na análise da concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está adstrito ao laudo pericial, devendo considerar também aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado a fim de aferir-lhe a possibilidade ou não de retorno ao trabalho. A invalidez laborativa não decorre de mero resultado de uma disfunção orgânica, mas da somatória das condições de saúde e pessoais de cada indivíduo.
Precedentes.
2. O Tribunal a quo admitiu estar comprovado que a ora agravada ficou incapacitada de modo permanente e definitivo para exercer suas atividades laborativas, não obstante o laudo pericial ter concluído pela incapacidade apenas parcial. Inteligência da Súmula 83/STJ.
3. A revisão do conjunto conjunto fático-probatório dos autos que levou o Tribunal a quo a conclusão acerca da incapacidade laboral do segurado exige análise de provas e fatos, o que inviabiliza a realização de tal procedimento pelo STJ, no recurso especial, nos termos da Súmula 07/STJ.
4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 196053/MG, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, Data do Julgamento: 25/09/2012, DJe 04/10/2012). Por tais razões, comprovada a incapacidade total e temporária, da parte autora, diante da possibilidade de reabilitação profissional para outras atividades que respeitem suas limitações laborais, deve ser mantido o auxílio por incapacidade temporária, nos moldes do comando sentencial.
Veja-se nesse sentido o seguinte julgado (negritei): PREVIDENCIÁRIO. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA DEMONSTRADA PELA PROVA PERICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA DEVIDO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11.960/09. HONORÁRIOS. SÚMULA Nº 111 DO STJ.
1. O auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez são benefícios devidos ao segurado que, em razão de incapacidade, torna-se incapacitado para o trabalho, exigindo-se, em relação ao segundo benefício, prova da incapacidade multiprofissional e definitiva.
2. Incapacidade total e temporária comprovada pela prova técnica, que afirma que a parte autora padece de epilepsia, com convulsões de tipo parcial complexa. Todavia, a referida prova não descarta a possibilidade de recuperação da capacidade laboral, que dependerá do controle das convulsões mediante ajuste da medicação (laudo, itens 8.2 e 10, fls. 72/73).
3. Incabível a concessão da aposentadoria por invalidez, em razão da natureza temporária da incapacidade (laudo, itens 8, 8.1 e 8.2, fls. 72).
4. Qualidade de segurado e carência comprovadas, pois o início da incapacidade (maio de 2009; item 11.1) precede à cessação do auxílio-doença anterior, em 31/12/2010 (fls. 39/40 e 79/80).
5. Restabelecimento do auxílio-doença devido, a partir do dia imediato à cessação administrativa.
6. Sobre as diferenças incidirão correção monetária e juros moratórios, estes a partir da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09. Ressalte-se que tal deliberação não prejudicará a incidência do que será decidido pelo STF no RE 870.947/SE, com repercussão geral reconhecida.
7. Esta Corte tem entendido que a multa só deverá ser fixada quando houver efetiva contumácia da parte ré. Tal não é a hipótese, de modo que é afastada a incidência da astreinte.
8. Os honorários, arbitrados em 10% das prestações vencidas até a data da sentença, exarada sob a égide do CPC/73, harmonizam-se aos precedentes desta Câmara e à Súmula nº 111 do STJ.
9. Apelação da parte autora, destinada à conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, desprovida. Remessa oficial parcialmente provida para excluir a cominação da multa e ajustar a correção monetária ao entendimento deste Colegiado (itens 6 e 7). (TRF1, APELAÇÃO 00544678420154019199, Relator Juiz Federal Cristiano Miranda De Santana, - 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DA BAHIA, e-DJF1 DATA:05/07/2017) No que tange ao termo inicial do benefício de auxílio por incapacidade temporária, o perito judicial atestou o início da incapacidade anteriormente a 2016.
Desse modo, o termo inicial deve ser mantido na data do requerimento administrativo (02.05.2017 – ID 109353741) de acordo com o entendimento esposado pela jurisprudência dominante (Súmula n. 576 do Superior Tribunal de Justiça). Averbe-se que o laudo pericial apenas retratou situação ensejadora da outorga da benesse, preexistente à sua confecção. Fixada a procedência da postulação, cumpre, apenas, assentar que, considerado o termo inicial do benefício, não há, in casu, prescrição a ser contabilizada.
No que tange à duração do auxílio por incapacidade temporária, assinale-se que da instrução do feito não exsurge a possibilidade de determinação do termo final do benefício, embora a perícia tenha sido realizada na vigência das Medidas Provisórias ns. 739/2016 e 767/2017, esta última convertida na Lei n. 13.457/2017, que incluiu os §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991. Ademais, o conjunto probatório dos autos revela a necessidade de reabilitação da parte autora para outra atividade compatível com as limitações apontadas no laudo pericial.
Assim, o benefício em tela deve ser mantido enquanto não concluído o procedimento de reabilitação da parte autora para outra atividade, respeitadas as limitações apontadas no laudo pericial, cabendo à autarquia a realização de perícias periódicas, nos termos do art. 101, da Lei n. 8.213/91, bem como a observância do disposto no parágrafo único do art. 62 da Lei de Benefícios. Sem prejuízo, convém destacar, no mais, que o art. 101 da Lei nº 8.213/91 c/c o art. 71 da Lei nº 8.212/91, reforçados pelo acréscimo do §10 ao art. 60 da Lei nº 8.213/1991, impingem, expressamente, ao ente securitário, o poder-dever de convocar o segurado em gozo de benefício por incapacidade, a qualquer momento, para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, mesmo nos casos dos benefícios concedidos judicialmente.
Passo à análise dos consectários. Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) . . . quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina." Por derradeiro, assinale-se que o STF, por maioria, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida, rejeitando todos os embargos de declaração opostos, conforme certidão de julgamento da sessão extraordinária de 03/10/2019.
Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral. Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
Em razão da sucumbência mínima da parte autora (art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil), o INSS deverá arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do art. 85 do diploma processual, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito à concessão do benefício por incapacidade (Súmula n. 111 do STJ).
Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios previdenciários ou assistenciais não cumuláveis, deverão ser integralmente abatidos do débito. Por fim, tendo em vista o teor da presente decisão, resta prejudicado o pleito de efeito suspensivo formulado pelo INSS em suas razões recursais.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS, para fixar os paramentos para a condenação da verba honorária, na forma delineada. Explicitados os critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária e da duração da benesse, nos termos da fundamentação supra. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 496, § 3º, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. LEI Nº 8.213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO MANTIDO. TERMO INICIAL. DATA DE CESSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. OBSERVÂNCIA DO RE 870.947.VERBA HONORÁRIA. - A hipótese em exame não excede 1.000 salários mínimos, sendo incabível a remessa oficial, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. - A aposentadoria por incapacidade permanente é devida ao segurado que, cumprida a carência mínima, quando exigida, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, ao passo que o auxílio por incapacidade temporária se destina àquele que ficar temporariamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual. - Constatada, a rigor, a incapacidade total e temporária do requerente, na medida em que há possibilidade de reabilitação profissional para outras atividades que respeitem suas limitações laborais, deve ser mantido o auxílio por incapacidade temporária. - Termo inicial do benefício de auxílio por incapacidade temporária mantido na data do requerimento administrativo, de acordo com o entendimento esposado pela jurisprudência dominante (Súmula n. 576 do Superior Tribunal de Justiça). - Fixada a procedência da postulação, cumpre, apenas, assentar que, considerado o termo inicial do benefício, não há, in casu, prescrição a ser contabilizada. - Diante da constatação da necessidade de reabilitação da parte autora para outra atividade compatível com as limitações apontadas no laudo pericial, o auxílio por incapacidade temporária deve ser mantido enquanto não finalizado o respectivo procedimento, a cargo da autarquia, nos termos do art. 62 da Lei de Benefícios. - O art. 101 da Lei nº 8.213/91 c/c o art. 71 da Lei nº 8.212/91, reforçados pelo acréscimo do §10 ao art. 60 da Lei nº8.213/1991, impingem, expressamente, ao ente securitário, o poder-dever de convocar o segurado em gozo de benefício por incapacidade, a qualquer momento, para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, mesmo nos casos dos benefícios concedidos judicialmente. - Juros de mora e correção monetária fixados na forma explicitada. - Honorários advocatícios a cargo do INSS em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula nº 111 do c.
Superior Tribunal de Justiça). - Apelação do INSS parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao apelo do INSS, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
