Publicacao/Comunicacao
Intimação
APELANTE: FRANCISCO VALIRES PINHEIRO JUNIOR Advogado do(a)
APELANTE: DHIOGO RAPHAEL ANOIZ - PR58623-A
APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP D E C I S Ã O
Intimação - APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000906-28.2015.4.03.6116 RELATOR: Gab. Vice Presidência
Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal (id 254443378), com fundamento no art. 105, III, "a", da CF, contra acórdão deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região. O recorrente alega, em síntese, contrariou e negou vigência ao art. 59 do Código Penal, ao fazer o acórdão a mensuração equivocada da pena-base de FRANCISCO VALIRES PINHEIRO JÚNIOR, violando o art. 59 do Código Penal. Contrarrazões defensivas, em que se sustenta o não conhecimento do recurso e, se conhecido, o seu não provimento. Decido. Pressupostos genéricos recursais presentes. O recurso não comporta admissibilidade. O acórdão recorrido recebeu a seguinte ementa: PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. AGRAVANTE. PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA. ADMISSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR APENAS UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, DE OFÍCIO. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Materialidade, autoria e dolo comprovados. 2. Dosimetria. Pena-base reduzida ao mínimo legal. 3. Revejo meu entendimento para reconhecer a incidência da agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal para o crime de contrabando, dada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a paga ou promessa de recompensa não é circunstância inerente ao tipo penal do art. 334-A do Código Penal (STJ, AgInt no REsp n. 1.457.834, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 17.05.16; STJ, REsp n. 1.317.004, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 23.09.14). 4. Considerando a pena ora fixada, de 1 (um) ano de reclusão, a pena privativa de liberdade deve ser substituída, de ofício, por apenas uma pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, primeira parte, do Código Penal, consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, excluindo-se a pena de prestação pecuniária 5. Apelação da defesa provida. Da negativa de vigência aos arts. 59 do CP. Necessário revolvimento de aspectos fático-probatórios. Incidência da Sum. 7/STJ. Segundo o recorrente, o acórdão recorrido reconhece, em sua moldura fática, a quantidade de produtos fumígenos de importação proibida apreendidos, consignando que foram “apreendidos em poder do acusado apenas 7.649 (sete mil, seiscentos e quarenta e nove) maços de cigarros, 2.160 (dois mil, cento e sessenta) maços de essência para Narguile com 50g (cinquenta gramas) e 80 (oitenta) potes de essência para Narguile com 100g (cem gramas)” (ID 253814357, pág. 05), mas, em violação ao art. 59 do Código Penal, desconsiderou esse dado, apto a negativar as circunstâncias do crime e elevar, de forma correspondente, a pena-base. A Turma julgadora, soberana na análise dos elementos probatórios, analisou as circunstâncias judiciais aplicáveis ao caso. Neste sentido, constou do voto: (...) Dosimetria. O Juízo a quo fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão, considerando a elevada quantidade de cigarros e de essência de Narguile apreendidos e a má conduta social do réu. Na segunda fase da dosimetria, a circunstância agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal, foi compensada com a circunstância atenuante da confissão. Ausentes causas de aumento ou de diminuição, a pena foi tornada definitiva em 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão. Foi fixado o regime inicial aberto de cumprimento de pena. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritiva de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de R$ 100,00 (cem reais) por mês de condenação. A defesa apela da dosimetria das penas, requerendo a fixação da pena-base no mínimo legal. Assiste-lhe razão. O réu é primário e possui bons antecedentes e o fato de não ter sido encontrado, para ser citado, no endereço fornecido na data dos fatos, não configura má conduta social e não justifica o aumento da pena-base. Foram apreendidos em poder do acusado apenas 7.649 (sete mil, seiscentos e quarenta e nove) maços de cigarros, 2.160 (dois mil, cento e sessenta) maços de essência para Narguile com 50g (cinquenta gramas) e 80 (oitenta) potes de essência para Narguile com 100g (cem gramas), o que não justifica o aumento da pena-base. Dessa forma, considerando que as demais circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, em 1 (um) ano de reclusão. (...) - destaque nosso A discussão a respeito da dosimetria da pena, nos moldes pretendidos, não se coaduna com a via especial porque não se verifica ilegalidade nos critérios utilizados pelo órgão fracionário. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a pretensão de nova valoração das circunstâncias judiciais e individualização das penas é permitida nas hipóteses de flagrante erro ou ilegalidade, situação inocorrente na espécie. Nesse sentido: PENAL. PROCESSO PENAL HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DE MANEIRA FUNDAMENTADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO STF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - A dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade vinculada atribuída ao magistrado sentenciante, impede a revisão da reprimenda por esta Corte Superior, exceto se for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que caberá a reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal. III - Na hipótese, a culpabilidade, aqui compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta (art. 59 do Código Penal), foi corretamente negativada, tendo em vista que a apreciação negativa de tal vetor revela que a conduta praticada pelo agente ultrapassa as características ínsitas ao tipo, porquanto o paciente agiu com premeditação, considerando o eg. tribunal de origem constar dos autos provas suficientes de que o agente "tramou e realizou toda a atividade" e que "planejou de maneira pormenorizada sua execução", visando atingir um maior número de vítimas. Dessarte, adequada a negativação da culpabilidade, tendo em vista a reprovabilidade do fato ultrapassa o previsto no tipo penal, a evidenciar a maior censurabilidade da conduta do agente. Precedentes. IV - No julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54, concluído em 07/11/2019, o STF firmou novo entendimento, no sentido de que a execução penal provisória, antes de findadas as oportunidades para recurso, somente seria cabível quando houver sido decretada a prisão preventiva do sentenciado, nos moldes do artigo 312 do CPP, situação que não se amolda à hipótese dos autos. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para permitir que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado de sua condenação, salvo se por outro motivo estiver preso. (STJ, HC 517114/SP, 5ª Turma, Rel. Desembargador Convocado Leopoldo de Arruda Raposo, j. 17.12.2019, DJe 19.02.2019) – destaque nosso. De igual forma: STJ, HC 561013/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 10.03.2020, DJe 26.03.2020; STJ, AgRg no REsp 1840924/PE, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 06.02.2020, DJe 19.02.2020; STJ, REsp 1829744/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. 18.02.2020, DJe 03.03.2020; STJ, AgRg no AREsp 1341076/AC, 6ª Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 14.05.2019, DJe 21.05.2019. Desse modo, a reanálise das circunstâncias judiciais que ensejaram a fixação da pena-base é inviável em sede de recurso especial, por envolver circunstâncias fáticas que encontram impedimento na súmula 7 do STJ. Em face do exposto, não admito o recurso. Intimem-se.