Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: EGIDIO VILANI COMIN Advogados do(a)
APELANTE: PAULO ROBERTO DA SILVA MASSETTI - MS15196-A, ANDRE STUART SANTOS - MS10637-A
APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL D E C I S Ã O
Intimação - APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003643-90.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. Vice Presidência
Trata-se de recurso especial interposto por EGIDIO VILANI COMIN (id 254606127), com fundamento no art. 105, III, “a” e,"c" da CF, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal Regional Federal. O recorrente alegou, em síntese, contrariedade ao art. 28-A, do Código de Processo Penal,, ao deixar de reconhecer a aplicabilidade do acordo de não persecução penal à espécie, bem como violação aos arts. 20 da Lei 7.492/1986 e 16 do Código Penal, além de dissídio jurisprudencial. Requer a sua absolvição, ante a ausência de dolo e, caso seja mantida a condenação, a aplicação da fração máxima para a causa de diminuição de pena prevista no artigo 16, do Código Penal, qual seja, 2/3 Contrarrazões do Ministério Público Federal pela inadmissibilidade do recurso e, se admitido, pelo seu desprovimento. Decido. Presentes os pressupostos recursais genéricos. O recurso comporta admissão. A questão da aplicação do art. 28-A do CPP foi analisada em sede de embargos de declaração, cujo julgado recebeu a seguinte ementa: PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 20 DA LEI Nº 7.492/86. PRELIMINARES REJITADAS. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA, DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA DE OFÍCIO DA PENA DE MULTA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A defesa suscitou a nulidade da r. sentença recorrida, alegando suposta usurpação, em desrespeito ao novo art. 3°-A do Código de Processo Penal, por parte do Magistrado de primeiro grau, das funções acusatórias do Ministério Público, por ter condenado quando o dominus litis, em primeiro grau, havia pleiteado, em alegações finais, a absolvição do réu. O artigo mencionado veda a "iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatório do órgão da acusação". A nova regra não repercute sobre o desacolhimento do pedido Ministerial de absolvição em alegações finais. A manifestação do Ministério Público não vincula a decisão do Julgador, considerando o principio do livre convencimento motivado. Preliminar rejeitada. 2. A defesa pediu, ainda, a aplicação do acordo de não persecução penal, contido no art. 28-A do Código de Processo Penal, alegando que a hipótese dos autos atende os requisitos exigidos nessa norma. Requereu, portanto, que os autos sejam remetidos à origem para que a acusação se manifeste acerca de eventual oferecimento do mencionado acordo. No caso dos autos, ao se manifestar sobre a questão, a Procuradoria Regional da República, opinou que não se deve abrir oportunidade para as tratativas próprias dessa forma de transação, seja por falta de um dos requisitos para o acordo de transação penal, eis que o réu não confessou formal e circunstancialmente o delito, seja por força da fase processual em que se encontra o feito. Em relação a possibilidade do ANPP nos processos em curso quando do advento da Lei 13964/2019 que previu o instituto, embora a questão não tenha sido ainda pacificada pelas Cortes Superiores em caráter definitivo, esta Turma tem entendido que a celebração do acordo é possível até o trânsito em julgado da ação penal, tendo em vista que o instituto ostenta natureza mista, material e processual, em razão de acarretar a extinção da punibilidade do réu, quando cumpridas as cláusulas do acordo. E, em razão disso, tem determinado a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, para que decida sobre o não oferecimento do acordo de não persecução penal. Todavia, ausente um dos requisitos para a aplicação do instituto em questão, o pedido não foi acolhido. 3. A materialidade, a autoria e o dolo restaram demonstrados em relação ao crime do art. 20 da Lei nº 7.492/86. Condenação mantida, haja vista que os elementos probatórios demonstraram, de forma clara, a destinação diversa dos recursos oriundos do financiamento em questão daquela prevista no contrato. 4. Dosimetria das penas. Mantida a pena definitiva fixada em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão. 5. Pena de multa reformada, de ofício, para 06 (seis) dias-multa. Mantido o valor do dia-multa fixado na r. sentença, bem como o regime de cumprimento da pena fixado no aberto, nos termos do art. 33, parágrafo 2º, alínea "c", do Código Penal. 6. Mantida, ainda, a substituição das penas privativas de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo das penas privativas substituídas, e prestação pecuniária. No que tange ao valor da prestação pecuniária, foi fixado no montante de 10 (dez) salários mínimos, já que suficiente a reprovação e prevenção do crime e condizente com a capacidade econômica do acusado. 7. Recurso da defesa não provido. A figura do acordo de não persecução penal, prevista no art. 28-A do CPP, foi inserida recentemente na legislação pátria, por meio da Lei nº 13.964/2019, que entrou em vigor em 23.01.2020.
Trata-se de questão nova, sobre a qual ainda não há jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Não se desconhece a existência de entendimentos recentes firmados pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, notadamente o acórdão da lavra do Min. Felix Fischer, no sentido de que o art. 28-A do CPP deve se restringir à fase policial. Sobre este posicionamento, confira-se: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PUBLICAÇÃO DE PAUTA DO JULGAMENTO EM SESSÃO VIRTUAL. FEITO LEVADO EM MESA. SESSÃO REALIZADA POR VIDEOCONFERÊNCIA. DIVERSO DO JULGAMENTO VIRTUAL. INAPLICABILIDADE DOS ARTIGOS 184-A a 184-H DO REGIMENTO INTERNO. NÃO PRERROGATIVA DE SUSTENTAÇÃO ORAL. ALEGADA OMISSÃO. PRETENDIDA APLICAÇÃO RETROATIVA DA REGRA DO § 5º DO ART. 171 DO CÓDIGO PENAL, ACRESCENTADO PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). INVIABILIDADE. ATO JURÍDICO PERFEITO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE COM DECISÃO EMBARGADA. INVIABILIDADE. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS PARA SANAR OMISSÃO, SEM EFEITOS INFRINGENTES. I - Descabida a alegação de nulidade do acórdão embargado, na medida em que as normas que regem o julgamento virtual dos embargos de declaração, agravo regimental e agravo interno não se aplicam ao julgamento realizado mediante vídeoconferência, o qual é presencial e segue as regras correspondentes. II - Ademais, no que diz respeito ao possível interesse em realizar a sustentação oral, diviso que o reclamo não merece prosperar, pois dessume-se do artigo 159 do RISTJ que não é cabível tal pedido em sede de agravo regimental. III - Importante destacar que não se admite inovação recursal consistente na discussão, em agravo regimental e/ou embargos de declaração, de teses que não foram objeto do recurso especial, haja vista a devolutividade deste. IV - Outrossim, quanto a pretendida aplicação retroativa da regra do §5º do art. 171 do CP, acrescentado pela Lei n. 13.964/2019, esta colenda Quinta Turma já decidiu que "além do silêncio do legislador sobre a aplicação do novo entendimento aos processos em curso, tem-se que seus efeitos não podem atingir o ato jurídico perfeito e acabado (oferecimento da denúncia), de modo que a retroatividade da representação no crime de deve se restringir à fase policial, não alcançando o estelionato processo", pois, "do contrário, estar-se-ia conferindo efeito distinto ao estabelecido na nova regra, transformando-se a representação em condição de prosseguibilidade e não procedibilidade". V - Ainda, da simples leitura do art. 28-A do CPP, se verifica a ausência dos requisitos para a sua aplicação, porquanto o embargante, em momento algum, confessou formal e circunstancialmente a prática de infração penal, pressuposto básico para a possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal, instituto criado para ser proposto, caso o Ministério Público assim o entender, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, na fase de investigação criminal ou até o recebimento da denúncia e não, como no presente, em que há condenação confirmado por Tribunal de segundo grau. Precedentes. VI - Por fim, inconformado com o resultado do julgamento, busca o embargante rediscutir a matéria apreciada e já decidida pela Quinta Turma, providência para a qual os aclaratórios não se prestam. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, tão somente para sanar omissão, sem, contudo, atribuir-lhe efeitos infringentes. (EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 1681153/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020) – destaque nosso. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou a questão nos RESPs 1.890.343/SC e 1.890.344/RS (Tema 1098), para uniformizar o entendimento, sem determinar o sobrestamento dos feitos nas instâncias de origem. Confira-se: RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE JULGAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO RETROATIVA EM BENEFÍCIO DO RÉU. (IM)POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. RECURSO ESPECIAL AFETADO. 1. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia". 2. Recurso especial afetado ao rito dos recursos repetitivos, com fundamento no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e no art. 256-I do RISTJ, incluído pela Emenda Regimental 24, de 28/09/2016. 3. Não se aplica à hipótese o disposto na parte final do § 1º do art. 1036 do Código de Processo Civil (suspensão do trâmite dos processos pendentes), haja vista que a questão será julgada com brevidade. (ProAfR no REsp 1890343/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2021, DJe 15/06/2021) – destaque nosso. Constatada, portanto, a plausibilidade do recurso no tocante a um dos aspectos questionados, apresenta-se dispensável o exame do restante em sede de mero juízo de admissibilidade recursal, conforme a exegese do disposto nas Súmulas nº 292 e 528 do Egrégio Supremo Tribunal Federal. Em face do exposto, admito o recurso especial. Intimem-se.