Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: MERCADOLIVRE.COM ATIVIDADES DE INTERNET LTDA Advogados do(a)
AUTOR: ALESSANDRO TEMPORIM CALAF - SP199894, ENIO ZAHA - SP123946, FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA - SP58079, JOSE MARIA ARRUDA DE ANDRADE - SP153509, SANDRYA RODRIGUEZ VALMANA DE MEDEIROS - SP250321
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A I. Relatório
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5001471-88.2017.4.03.6130 / 1ª Vara Federal de Osasco
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal, com pedido de tutela de urgência antecipada, ajuizada por MERCADOLIVRE.COM ATIVIDADES DE INTERNET LTDA. contra a UNIÃO FEDERAL, pleiteando, em suma, a anulação dos créditos tributários constituídos no auto de infração de n. 0819000/02429/10 (ref. ao processo administrativo nº 19515.720624/2011-360), o qual glosou as despesas internacionais despendidas com serviços de hospedagem de site e de suporte administrativo prestados nos Estados Unidos da América, utilizadas pela autora como dedução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por se tratarem de gastos úteis e necessários ao desenvolvimento de suas atividades comerciais. Argumentou, em síntese, ter ficado comprovado documentalmente o negócio jurídico embasador das remessas ao exterior, devendo estas ser inseridas no conceito jurídico legal de gastos úteis e necessários ao desenvolvimento de suas atividades comerciais, de modo a serem passíveis de dedução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Juntou documentos. Recolheu custas (id. 2163415). O pedido de tutela provisória foi indeferido (id. 2200957). A União Federal apresentou contestação, sustentando, em síntese, que não há nos presentes autos (assim como não houve nos autos administrativos) comprovação da composição das despesas rateadas, deduzidas das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. A parte autora apresentou carta-fiança, a fim de garantir os créditos tributários em discussão nos autos (id. 36316330). A União inicialmente se manifestou pelo não cabimento e pela inidoneidade da carta de fiança bancária apresentada (id. 4402271). Após o aditamento da carta fiança, a caução oferecida foi acolhida pela ré (id. 5414247). Embargos de declaração foram opostos pela União (id. 8907136) e pela parte autora (id. 8996158). A União apresentou quesitos (id. 9668246). Por despacho de id. 14775063, os embargos foram acolhidos em parte, para esclarecer o indeferimento do pedido de utilização de prova emprestada; bem como para conceder o prazo de 15 (quinze) dias para a apresentação de quesitos e indicação de assistentes técnicos. Embargos de declaração foram opostos pela parte autora no que atine à apreciação do pedido de prova pericial (id. 18041051). Por despacho de id. 30176624, foi deferida a prova requerida e nomeado perito judicial. Novos embargos de declaração foram opostos a respeito da produção da prova pericial (id. 32038255). Os embargos foram acolhidos, determinando-se a produção de perícia técnica na área de computação (id. 33717483). A demandante indicou assistente técnico e apresentou quesitos (id. 35100524). Deferido prazo de trinta dias para a demandante providenciar a documentação solicitada pelo perito judicial (id. 564229742), a qual foi acostada aos autos (id. 57649864 a 54649852). Laudo pericial contábil foi apresentado (id. 241781248). Embargos de declaração opostos pela ré foram rejeitados (id. 243523598 e 244262129). A empresa autora se manifestou sobre o laudo pericial (id. 244540801) e apresentou parecer técnico contábil elaborado por seus assistentes técnicos (id. 244540831). A União manifestou sua discordância quanto às conclusões do laudo pericial, apresentando informação fiscal (ids. 246383926 e 246384287). Por fim, vieram os autos conclusos para a prolação da sentença. É o relatório. Decido. II. Fundamentação Não havendo necessidade de produção de provas em audiência, passo ao julgamento do feito. Em síntese, insurge-se a autora contra a autuação que deu origem ao processo administrativo n. 19515.720624/2011-36, em discussão nos autos, sustentando, em suma, que as remessas ao exterior se inserem no conceito legal de gastos úteis e necessários à atividade empresarial desenvolvida; o que legitimaria a dedução dos respectivos valores das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL referentes ao 4o (quatro) trimestre de 2006. É cediço que, na apuração do Lucro Real, são operacionais (dedutíveis) as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei 4.506/1964, artigo 47). Nestes termos, o âmago da questão posta em debate consiste em se aquilatar se as despesas foram devidamente deduzidas e, por conseguinte, se houve ilegalidade na autuação. Alega a autora que a ré indevidamente lavrou a impugnada autuação, por considerar não observados os requisitos previstos no art. 299 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99). Verifica-se que a parte autora, em sede administrativa, apresentou impugnação, que foi julgada parcialmente procedente para excluir das bases de cálculo os valores das despesas correspondentes aos três primeiros trimestres de 2006 (mantendo-se as relativas ao quarto trimestre do referido ano-calendário) (fls. 266/273 do doc. 1). A parte autora interpôs recurso voluntário contra o acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ); ao qual foi negado provimento (fls. 511/520 do doc. 01); e, posteriormente, recurso especial em face do acórdão proferido pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que teve seguimento negado (fls. 715/724 do doc. 01). O agravo apresentado contra essa decisão foi rejeitado (fls. 749/756 do doc. 01), tendo a exigência fiscal se tornado definitiva na esfera administrativa. Consoante se extrai dos autos do processo administrativo fiscal nº 19515.720624/2011-36, o Termo de Verificação Fiscal dá conta de que: (...) 1- a autora atua na intermediação, entre compradores e vendedores, de diversos produtos, por meio de domínio próprio na Internet, com liquidação através de cartões de crédito, estando ligada a um grupo que atua em outros países; sua controladora, MERCADOLIBRE INC., foi constituída de acordo com as leis dos EUA (...); 3- a razão de despesas mostra que o grupo 690 agasalhava R$ 6.775.824,84, referentes a rateio de despesas entre as empresas do grupo; 4- em 14/03/2011, a requerente foi intimada a justificar tal valor e a apresentar documentação probante referente a tal desembolso; 5- em 06 de julho de 2011, a empresa informou se tratarem de despesas operacionais referentes a rateio de despesas administrativas a serem pagas à MERCADOLIBRE INC., sociedade constituída no Estado de Delaware, EUA, com sede em 1111 Brickell Av., Miami, Estado da Flórida; 6- foi apresentado o contrato de compartilhamento de custos e despesas administrativas, em espanhol, datado de 01/10/2005, assim como praticamente toda a documentação contendo os tipos de custos e despesas objeto de rateio; no item XV do contrato consta que o instrumento será regido pelas leis do Estado da Flórida, EUA; 7- juntamente ao referido contrato se encontram cópia de razão e notas de débito trimestrais, em dólares norte-americanos, emitidas por MERCADOLIBRE INC. (Delaware); 8- é de destacar que as despesas objeto do referido contrato não ocorreram em território nacional e nem estão sendo reembolsadas por/a grupo econômico que desenvolva atividades no Brasil; 9- mais especificamente, o que ocorre é o reembolso, pela demandante, à MERCADOLIBRE INC., por despesas pretensamente incorridas fora do território nacional e com documentação probante só existente no exterior; 10- tal procedimento está em desacordo com o art. 299 do RIR/99, uma vez que são três os requisitos que habilitam determinado gasto a ser considerado como despesa operacional dedutível, a saber: que o gasto seja (I) incorrido, (II) necessário ou útil para a manutenção da atividade e por fim (III) comprovado; 11- tais requisitos também são abarcados pelo Parecer Normativo CST 58/77, que define que despesas incorridas são as de competência do período de apuração e relativas a bens empregados ou serviços consumidos nas transações ou operações exigidas pela atividade da empresa; 12 tais pressupostos não estão presentes no rateio dessas despesas, motivo pelo qual foi glosado, tanto para o IRPJ como para a CSSL. (...) (Id. 2020481-fls. 02/03). Consoante se extrai das cópias do processo administrativo em questão, o contrato de compartilhamento sem a devida tradução juramentada e as notas de débito foram considerados insuficientes à comprovação da realização dos serviços (id. 2070480-fl. 07). Ademais, considerou a autoridade fiscal que não foi possível apreciar a exata natureza dos serviços, uma vez que “não houve acesso aos documentos que originaram estes gastos” (id. 2070480-fl. 07). Em acréscimo, das decisões administrativas denegatórias se extrai ainda que: (...) Por óbvio, a legislação de regência do contrato não se sobrepõe à legislação tributária aplicável, de modo que a aplicação do próprio critério de rateio não foi demonstrada. A comprovação das despesas em tela depende de prova: 1. da efetividade do gasto, ou seja, prova de que o bem ou direito foi efetivamente adquirido ou prova de que o serviço foi efetivamente realizado para a impugnante 2. de que o gasto em tela se trata de despesa e não de ativo da impugnante 3. de que a despesa é necessária, normal e usual, na atividade da impugnante 4. de que a despesa é do período de competência da impugnante. Por óbvio, a aceitação do valor rateado depende, também, da demonstração da proporção das receitas brutas envolvidas, o que não significa questionar o critério, mas, sim, a sua correta aplicação. Portanto, resta claro que as despesas em tela não foram comprovadas. (Id. 2070480). Portanto, segundo a autoridade fiscal, não houve a comprovação de que as despesas eram operacionais, nos moldes do artigo 299 do Decreto nº 3000/1999 (que regulamenta a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza), vigente à época, in verbis: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Por sua vez, o laudo elaborado por perito judicial no bojo deste processo concluiu que: (...) Restou comprovado pelas documentações acostadas aos autos que: a) a contabilidade da autora está regular; b) os lançamentos contábeis estão assentados em documentos pertinentes à espécie (notas de débito, Contratos de Câmbio, Contrato de Compartilhamento, rateio de custo e despesas e Contrato de Hospedagem de Site); c) os documentos juntados aos autos especificam as partes envolvidas, a natureza das despesas rateadas e os valores correspondentes; d) o contrato firmado entre a autora e o MercadoLibre, Inc., além de especificar os custos e despesas que serão compartilhados, estabelece um critério objetivo de rateio. Sendo assim, é possível concluir que a prova documental produzida pela autora, nos autos deste processo, é suficiente para identificar a efetividade das despesas decorrentes do contrato de rateio, a natureza das mesmas e a realização dos respectivos pagamentos. Por conseguinte, deve ser admitida a dedutibilidade das despesas objeto das notas de débito de nºs 114 e 114 A, para fins de determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, do 4º trimestre do ano-calendário de 2006. (...) (Id. 241871248-fl. 49). Em resposta aos quesitos, esclareceu o perito judicial que: (...) 4 - A escrituração comercial das empresas deve conter documentação hábil, que permita a identificação dos prestadores de serviços e demais fornecedores identificados junto ao Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas – CNPJ e demais informações de acordo com a legislação tributária pátria. Questiona-se: Quais documentos probatórios, além das notas de débito em língua inglesa emitidas pela empresa MercadoLivre Inc. localizada no exterior, foram utilizados pela empresa Mercado Livre.com Atividades de Internet Ltda., para a celebração dos contratos de câmbio que deram base às remessas de recursos para o exterior cujo azo foi o de ressarcir custos e despesas incorridas por outras empresas do grupo localizadas também no exterior? Resposta: Foram utilizados pela empresa Mercado Livre.com Atividades de Internet Ltda., para a celebração dos contratos de câmbio que deram base às remessas de recursos para o exterior, as respectivas notas de débito emitidas pela MercadoLibre.Inc., o Contrato de Compartilhamento de Custos e Despesas Administrativas, Contrato de Hospedagem do Site, as demonstrações contábeis e a planilha de cálculo onde constam as receitas auferidas e as despesas pagas por outras empresas do grupo conforme rateio dos custos. 5 - Conforme previsto no item anterior, as notas de débito, emitidas pela MercadoLibre Inc., foram os documentos utilizados pela empresa Mercado Livre.com Atividades de Internet Ltda. para reduzir as bases de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro-CSSL, no Brasil. As referidas notas de débito foram emitidas por empresa localizada no exterior, em idioma estrangeiro e registradas na contabilidade da empresa no Brasil. A finalidade da referida nota de débito foi o ressarcimento de pretensas despesas pagas por outras empresas do grupo, sediadas ( localizadas ) no exterior. Questiona-se: o exame das notas de débito emitidas por MercadoLibre Inc. para lastrear despesas pretensamente incorridas no exterior permite atestar que: a ) As despesas de fato incorreram, ou seja, a pretensa pagadora sediada no exterior comprovou a ocorrência das despesas e o efetivo pagamento das mesmas ? Resposta: Sim, as notas de débito emitidas referentes ao 4º trimestre de 2006, foram traduzidas para a língua portuguesa e comprovam as despesas conforme Contrato de Compartilhamento de Custos e Despesas Administrativas pagos no exterior. Comprovamos que todas as despesas citadas nas notas de débito, têm o respaldo dos contratos assinados pelos representantes legais da MercadoLivre Inc. localizada no exterior e Mercado Livre.com Atividades de Internet Ltda. Brasil. b) Houve a identificação da empresa que prestou os serviços à tomadora dos referidos serviços, bem como a comprovação dos referidos serviços prestados e o consequente benefício para a Mercado Livre Atividades de Internet Ltda. localizada no Brasil? Resposta: Sim, houve a identificação da empresa MercadoLibre Inc. que prestou à tomadora os referidos serviços relacionados, conforme consta nos anexos de 01 a 09 no Contrato de Compartilhamento de Custos e Despesas Administrativas firmado em 01 de outubro de 2005. c) é possível atestar o registro na escrituração contábil das despesas pretensamente incorridas pela MercadoLibre Inc. no exterior e se comprovar o benefício destas despesas incorridas para a Mercado Livre Atividades de Internet Ltda. localizada no Brasil. Resposta: Sim, é possível atestar o registro na escrituração contábil das despesas pretensamente incorridas pela MercadoLivre Inc. no exterior e se comprovar o benefício destas despesas incorridas para a Mercado Livre Atividades de Internet Ltda. localizada no Brasil, mediante planilha de custo e a respectiva nota de débito, como também, o que define como operacionais, são despesas necessárias a atividade e a manutenção da respectiva fonte produtora. Necessárias, são aquelas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações ou atividades da empresa. d) É possível atestar a necessidade das despesas, embasadas nas notas de débito, à atividade de empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (“ caput “ do artigo 299, RIR)? Resposta: Sim, é possível atestar a necessidade das despesas, embasadas nas notas de débito, à atividade de empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, mediante contratos de prestação de serviços. e) As Notas de débito juntadas demonstram que as despesas são usuais ou normais para o tipo de transação, operações ou atividades da embargante (parágrafos 1º e 2º do artigo 299, RIR)? Resposta: Sim, as Notas de débito juntadas demonstram que as despesas são usuais para o tipo da transação, operações ou atividades da autora. Inicialmente consigno que, da legislação de regência, não se infere vedação legal acerca da dedutibilidade de despesas administrativas decorrentes de estrutura operacional criada sob a forma de rateio de custos e despesas comuns entre empresas do mesmo grupo econômico. Com efeito, a despeito da possibilidade da concentração, em uma única pessoa jurídica, do controle dos gastos referentes a departamentos de apoio administrativo, para posterior rateio desses custos e despesas comuns entre pessoas jurídicas integrantes de mesmo grupo econômico, que não a mantenedora da estrutura administrativa centralizada, não há dúvidas da necessidade do devido registro e controle destas atividades. Nestes casos, para a dedução na apuração do IRPJ e da CSLL, exige-se que esses valores rateados correspondam a custos e despesas necessárias, normais e usuais, devidamente comprovadas e pagas; calculadas com base em critérios de rateio razoáveis e objetivos, previamente ajustados, formalizados por instrumento firmado entre os intervenientes; que correspondam ao efetivo gasto de cada empresa e ao preço global pago pelos bens e serviços; e que a empresa centralizadora da operação aproprie como despesa tão-somente a parcela que lhe cabe de acordo com o critério de rateio. No caso concreto, restou evidenciado que a prova pericial realizada nestes autos pautou-se em documentos posteriores seguramente não apresentados à autoridade fiscal por ocasião da impugnação em sede administrativa. Com efeito, verifico que o contrato de reembolso de despesas apenas foi traduzido por tradutor juramentado em 20 de junho de 2018 (id. 241871248-fl. 12). Ademais, outros documentos colacionados aos autos, a exemplo do laudo pericial de processo congênere, que esclarece a escrituração da autora do período em questão, é datado de 02 de novembro de 2014 (id. 2070492); razão pela qual se conclui que não foram devidamente apresentados e apreciados pela autoridade fiscal ao tempo e modo oportunos. Além disso, não restou demonstrada a apresentação dos documentos de id. 2070495 (faturas) e id. 2070500-fls. 02/04, devidamente traduzidos para o idioma nacional por tradutor juramentado, conforme exigido pela ordem jurídica brasileira (art. 224 do Código Civil; art. 18 do Decreto 13.609/1943; art. 192 do CPC; art. 27 da Lei 14.195/21). Ora, não se pode olvidar que o pressuposto para a anulação de um ato administrativo (no caso, o lançamento tributário) é a existência de ilegalidade. No presente caso, tem-se que o ônus da prova compete ao contribuinte, o qual, por expressa previsão normativa, deve apresentar toda a prova documental quando do oferecimento da impugnação, sob pena de preclusão, nos termos do Decreto nº. 70.235/1972, aplicável ao caso por força do artigo 74, § 11 da Lei nº. 9.430/1996: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Dessa forma, no momento do exame do recurso da parte autora não havia provas suficientes para o reconhecimento da legalidade da dedução das despesas pleiteadas. Assim sendo, considerando, ainda, que incumbe ao interessado fazer prova do direito alegado, não há que se falar em ilegalidade praticada pela autoridade fiscal, a qual observou estritamente as disposições da legislação pertinente aplicável à situação da parte autora. Ademais, a parte autora também não teriam cumprido o disposto no artigo 16, IV do Decreto nº. 70.235/72, segundo o qual: “Art. 16. A impugnação mencionará: (...) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito”, o que, por conseguinte, tornou inviável a produção de qualquer prova técnica. Nessa linha, não obstante as conclusões do laudo pericial, deve ser mantida a decisão da Receita Federal do Brasil que efetuou o lançamento tributário referente ao IRPJ e à CSLL. Isso porque, tal como se observa do curso processual, a conclusão do auxiliar do juízo se baseia inclusive e em especial na juntada de novos documentos. Portanto, além da hipótese não se referir a mero erro material de declaração (o que poderia ser prontamente verificado em Juízo), não vislumbro boa-fé da empresa contribuinte no que atine ao alegado preenchimento dos requisitos legais quanto à dedução efetuada das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL referentes ao 4o (quatro) trimestre de 2006 Dessa forma, tem-se que a elaboração do laudo pericial levou em consideração outros documentos que somente foram apresentados pelos autores por ocasião do ajuizamento desta demanda, em razão da sua inércia/preclusão na esfera administrativa. Assim, o ajuizamento desta ação, com a apresentação de documentos contábeis não exibidos por ocasião da autuação fiscal e, em especial, dos recursos administrativos, tem por objetivo não somente a comprovação da legalidade/legitimidade da “dedução de despesas com ressarcimento de custos” realizadas pela parte autora como também, principalmente, o reconhecimento judicial dessas operações, o que se mostra incabível, haja vista que não compete ao Judiciário imiscuir-se em questões decisórias de cunho administrativo, sendo de sua competência apenas a análise da legalidade dos atos. Cumpre frisar que não cabe ao Poder Judiciário analisar o mérito da decisão da Receita Federal que desconsiderou parte das despesas contabilizadas pelo demandante utilizadas para dedução do seu lucro líquido, se tal decisão não contém nenhuma ilegalidade e está fundamentada em motivos de fato e de direito existentes e válidos, que, realmente, justificam a manutenção do lançamento fiscal. Decisão judicial que o fizesse ingressaria não no controle de legalidade dos atos administrativos, mas sim em juízo de conveniência e oportunidade, apenas pela facilidade de se aproveitar processo administrativo fiscal que poderia ser melhor instruído em juízo, como de fato se constatou, mediante a apresentação de outros documentos que não foram ofertados na esfera administrativa na devida oportunidade, como no presente caso. Importa ainda consignar que há previsão expressa e específica na lei, conforme já exposto, de que a ausência de juntada de documentos no momento oportuno implica a preclusão do direito à produção dessa prova. A autoridade fiscal observou estritamente a lei e isso não pode ser simplesmente ignorado pelo Poder Judiciário em prol da parte autora, que deixou de comprovar o direito alegado na devida oportunidade por meio da juntada de documentos dos quais dispunha (ou deveria dispor) no momento da apresentação dos seus recursos administrativos. Portanto, não se vislumbra qualquer ilegalidade por parte da autoridade fiscal apta a alterar a conclusão da decisão que manteve o lançamento fiscal impugnado no processo administrativo nº 19515.720624/2011-360, quanto aos créditos tributários devidos de IRPJ e à CSLL. Nestes termos, impõem-se a rejeição dos pedidos.
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos deduzidos na inicial, com resolução de mérito nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, nos termos da fundamentação. Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios à União, que fixo nos percentuais mínimos do § 3º do artigo 85 do CPC, com escalonamento nos termos do § 5º, incidente sobre o valor atualizado da causa, a teor do que prevê o artigo 85, § 4º, III do CPC. Transitada em julgado, arquivem-se os presentes autos, com baixa na distribuição. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Osasco, 20 de março de 2023. RODINER RONCADA Juiz Federal