Procedimento Investigatório Criminal (PIC-MP) 5002498-64.2020.4.03.6110 - TRF3

Procedimento Investigatório Criminal (PIC-MP) 5002498-64.2020.4.03.6110 - TRF3 | JusConsulta

Movimentações

Baixa Definitiva

22/03/2022, 11:12

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

03/03/2022, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO AUTOR: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP CONDENADO: BENEDITO BETIOL Advogados do(a) CONDENADO: CARLOS AUGUSTO DAMICO - SP258655, MARIA ANGELICA DE MELLO - SP221870 D E S P A C H O Considerando o cumprimento do despacho ID 242640073, arquivem-se os autos. Int. Sorocaba, data lançada eletronicamente. SYLVIA MARLENE DE CASTRO FIGUEIREDO JUÍZA FEDERAL PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) Nº 5002498-64.2020.4.03.6110 / 3ª Vara Federal de Sorocaba

03/03/2022, 00:00

Expedida/certificada

02/03/2022, 15:25

Mero expediente

02/03/2022, 14:55

Conclusão (para despacho)

02/03/2022, 10:38

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

17/02/2022, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO AUTOR: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP REU: BENEDITO BETIOL Advogados do(a) REU: CARLOS AUGUSTO DAMICO - SP258655, MARIA ANGELICA DE MELLO - SP221870 Notícia de Fato nº 1.34.016.000069/2020-82 MPF Sorocaba/SP D E S P A C H O Considerando o trânsito em julgado (dia 11/01/2022 - ID 240198835) e que o v. Acórdão ID 240198825 deu parcial provimento à apelação da defesa, reduzindo a pena-base fixada ao réu BENEDITO BETIOL, passando a pena definitiva do acusado para 07 (sete) meses de detenção, em regime inicial aberto e pagamento de 11 (onze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal pela prática do delito previsto no artigo 2º, II da lei 8.137/90 c.c. artigo 71 do Código Penal e substituir a pena de prestação de serviços à comunidade por uma pena de multa no valor de 02 (dois) salários mínimos, na forma e destinação estipuladas pelo Juízo da Execução Penal, extraia-se a competente guia de recolhimento definitiva para o início da execução da pena. Intimem-se o condenado para o pagamento das custas processuais por meio de sua defesa constituída. Inscreva-se o nome do condenado no rol de culpados. Comunique-se a condenação de BENEDITO BETIOL, RG nº 9417132 SSP/SP, CPF nº 795047608-72, filho de Ângelo Betiol e Geralda Almeida Betiol, nascido em 10/07/1952, ao IIRGD, à Delegacia de Polícia Federal de Sorocaba e ao Egrégio Tribunal Regional Eleitoral nos termos do artigo 15, III, da Constituição Federal, encaminhando-se cópia deste despacho e da qualificação dos condenados, por meio eletrônico. Proceda-se a alteração do polo passivo. Ciência ao Ministério Público Federal. Int. SOROCABA, data lançada eletronicamente. SYLVIA MARLENE DE CASTRO FIGUEIREDO Juíza Federal AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) Nº 5002498-64.2020.4.03.6110 / 3ª Vara Federal de Sorocaba

17/02/2022, 00:00

Expedida/certificada

16/02/2022, 15:31

Outras Decisões

14/02/2022, 15:44

Conclusão (para despacho)

14/02/2022, 09:50

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

28/01/2022, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO AUTOR: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP REU: BENEDITO BETIOL Advogados do(a) REU: CARLOS AUGUSTO DAMICO - SP258655, MARIA ANGELICA DE MELLO - SP221870 D E S P A C H O Ciência do retorno dos autos. Manifeste-se o MPF em termos de prosseguimento em face do cálculo prescricional (ID 240849253). Int. SOROCABA, data lançada eletronicamente. ARNALDO DORDETTI JUNIOR Juiz Federal Substituto AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) Nº 5002498-64.2020.4.03.6110 / 3ª Vara Federal de Sorocaba

28/01/2022, 00:00

Expedida/certificada

27/01/2022, 16:11

Mero expediente

27/01/2022, 16:09

Documentos

Despacho

•03/03/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: BENEDITO BETIOL Advogados do(a) APELANTE: MARIA ANGELICA DE MELLO - SP221870-N, CARLOS AUGUSTO DAMICO - SP258655-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5002498-64.2020.4.03.6110 RELATOR: Gab. 17 - DES. FED. MAURICIO KATO APELANTE: BENEDITO BETIOL Advogados do(a) APELANTE: MARIA ANGELICA DE MELLO - SP221870-N, CARLOS AUGUSTO DAMICO - SP258655-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O APELANTE: BENEDITO BETIOL Advogados do(a) APELANTE: MARIA ANGELICA DE MELLO - SP221870-N, CARLOS AUGUSTO DAMICO - SP258655-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Benedito Betiol foi denunciado pela prática do delito previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90 c.c. artigo 71, do Código Penal (14 vezes), pois, no período compreendido entre os anos de 2015 e 2016, na qualidade de sócio e administrador da empresa Betiol Máquinas e Equipamentos LTDA., CNPJ n° 56.125.875/0001-74 teria deixado de recolher aos cofres, no prazo legal, valores de tributos e contribuições sociais (Contribuição sobre Lucro Presumido, Imposto de Renda, Contribuição Previdenciária, PIS e COFINS), descontados e cobrados (id. 157027459). Por tais fatos, o órgão administrativo procedeu com a lavratura dos seguintes processos administrativos: 10855 513382/2017-96 (CDA 80.7.17.041401-71), 10855 513383/2017-31 (CDA 80.6.17.114870-36), 10855 513384/2017-85 (CDA 80.4.17.137802-83), 10855 513385/2017-20 (CDA 80.2.17.056662-27), 10855 513386/2017-74 (CDA 80.2.127.0566683-08) e 10855 513387/2017-19 (80.6.17.0114871-17) (id. 157027445 - fls. 16), segundo consta dos autos da Execução Fiscal nº 5003678-86.2018.4.03.6110, em trâmite na 1ª Vara Federal de Sorocaba/SP. A denúncia foi recebida em 10/06/2020 (id. 157027476). Posteriormente, foi acolhida manifestação ministerial e declarada extinta a punibilidade do denunciado, em razão da parcial prescrição da pretensão punitiva estatal, quanto aos fatos referentes aos créditos tributários inscritos em dívida ativa 80.7.17.041401-71 (PAF 10855 513382/2017-96 - débitos vencidos até 27.05.2016), 80.4.17.137802-83 (PAF 10855 513384/2017-85 - débitos vencidos até 20.05.2016), 80.2.17.056663-08 (PAF 10855 513386/2017-74 - débitos vencidos até 20.05.2016) e 80.617.114871-17 (PAF 10855 513387/2017-19 - débitos vencidos até 20.05.2016), remanescendo a ação penal com relação aos fatos relativos aos débitos remanescentes (id. 157027792). Após regular instrução, sobreveio a sentença que condenou Benedito Betiol pela prática do delito previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90 c.c. artigo 71, do Código Penal, à pena de 07 (sete) meses de detenção, bem como ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. A pena corporal foi substituída por uma restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública. Passo a apreciar a matéria devolvida. As partes não se insurges quanto à materialidade e autoria delitivas e, das provas coligidas durante a instrução penal, constata-se que foram devidamente comprovadas. Com efeito, a materialidade ficou comprovada pelos procedimentos administrativos nº 10855 513382/2017-96, 10855 513383/2017-31, 10855 513384/2017-85,10855 513385/2017-20, 10855 513386/2017-74 e 10855 513387/2017-19, oriundos da Receita Federal do Brasil (id. 157027445), assim como pelas informações constantes do IP 09/2018, que demonstra que a empresa deixou de recolher, no prazo legal, valores de tributos e contribuições sociais (Contribuição sobre Lucro Presumido, Imposto de Renda Retido na Fonte, Contribuição Previdenciária, PIS e COFINS), descontados e cobrados, na qualidade de sujeito passivo de obrigação tributária. Observo que, como foi reconhecida a prescrição parcial (id. 157027792), remanesceu a ação penal com relação aos fatos decorrentes do crédito tributário formalizado nas Certidões de Dívida Ativa: 80.6.17.114870-36 (29/07/2016 - R$ 5.301,76), 80.7.17.041401-71 (24/06/2016 - R$ 356,10 e 25/07/2016 - R$ 747,83), 80.2.17.056662-27 (29/07/2016 - R$ 5.904,16), 80.4.17.137802-83 (20/06/2016 - R$ 1.132,40 e 20/07/2016 - R$ 6.910,30), 80.2.17.056663-08 (20/06/2016 - R$ 3.130,14 e 20/07/2016 - R$ 2.799,57) e 80.6.17.114871-17 (24/06/2016 - R$ 1.643,58 e 25/07/2016 - R$ 3.451,56). Por sua vez, a autoria delitiva também ficou devidamente comprovada. No particular, conforme se extrai de seu próprio interrogatório judicial (id. 157027820, 157027821, 157027822 e 157027823), da ficha cadastral simplificada da sociedade empresarial (id. 157027445 - fls. 07/09), das DCTF’s (id. 157027445 - fls. 114/163) é certo que Benedito Betiol, como sócio administrador, exercia efetivamente a gerência e a administração da empresa à época dos fatos. Alega a defesa a ausência de dolo, o que não se comprova com as provas dos autos. Quanto ao elemento subjetivo do tipo penal do delito previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, a jurisprudência dos Tribunais Superiores já se firmou no sentido de que é suficiente a presença do dolo genérico. Destarte, prescindível é a demonstração do dolo específico como elemento essencial do tipo, ou seja, para a configuração do delito, basta que o agente tenha o conhecimento e desejo de omitir o repasse aos cofres públicos dos valores devidos pelos terceiros de quem foram descontados, no prazo e forma legal convencionada por lei, o que está plenamente demonstrado nos autos. Igualmente não se faz necessária a comprovação do ânimo de apropriação, ou seja, da intenção de ter a coisa para si (animus rem sibi habendi). Ainda, na condição de empresário experiente, não é crível a ausência de conhecimento sobre a obrigação de prestar as informações ao Fisco dos fatos geradores existentes. Aqui, a absolvição lastreada por ausência de dolo não é sustentável, tornando-se inviável a alegação da defesa de que o réu não tinha a disposição em contribuir para que a inadimplência ocorresse. A defesa pretende, ainda, o reconhecimento da causa supralegal de exclusão de culpabilidade correspondente à inexigibilidade de conduta diversa, decorrente de dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa. Para que incida a causa excludente de culpabilidade, que somente se configura em casos excepcionais, deve haver provas concretas e inequívocas da situação econômica desfavorável da empresa. E, destaco, a crise financeira deve atingir não apenas as atividades empresariais, mas também os interesses de funcionários e de credores, bem como a vida pessoal dos administradores. Deve-se, ainda, comprovar que a situação desfavorável não decorreu de inabilidade, imprudência ou temeridade na administração dos negócios. É essencial que se trate de situação esporádica, momentânea, e não habitual, sendo que a empresa deve utilizar todos os meios legalmente possíveis para tentar saldar sua dívida. Não é possível abstrair a reprovabilidade da conduta praticada se o agente não comprova que estava impedido de agir de modo diverso. Assim, para a exclusão da culpabilidade, é necessária a demonstração de que a omissão no repasse das contribuições descontadas foi a última e única alternativa da qual se valeu o empresário para evitar a quebra. No caso, a defesa não trouxe aos autos documentos comprobatórios das dificuldades financeiras que atravessou em suas finanças, especialmente a ponto de sacrificá-las e reduzir seu patrimônio na busca de sanear a situação financeira da empresa e evitar a todo custo a prática criminosa, pois embora se trata de sociedade por cotas limitadas, ainda assim os recursos pessoais do sócio e administrador respondem por dívidas da pessoa jurídica e, no caso dos autos, não há prova de que também as condições pessoais não eram suficientes ou podiam evitar o ilícito. Por outro lado, o depoimento da testemunha João Batista Labanca (id. 157027816 e 157027817) e do interrogatório do próprio réu (id. 157027820, 157027821, 157027822 e 157027823), bem como as diversas ações trabalhistas juntadas aos autos (id. 157027839 ao id. 157027876) denotam um longo período de inadimplência empresarial. E, se a defesa não comprovou suas alegações, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, não há falar em exclusão da culpabilidade, assim, de rigor, a manutenção da condenação do réu Benedito Betiol pela prática do delito previsto no art. 2º, inciso II, do Código Penal. Na dosimetria da pena, o juízo de primeiro grau procedeu da seguinte forma: Resta, agora, efetuar a dosimetria da pena: a) Circunstâncias judiciais – considerando que o acusado deixou de recolher, no prazo legal, valores de tributos e contribuições sociais (Contribuição sobre Lucro Presumido, Imposto de Renda Retido na Fonte, Contribuição Previdenciária, PIS e COFINS) entre junho e julho de 2016, que deveriam ser recolhidos aos cofres públicos; considerando que o valor não recolhido de R$ 31.377,40 (Id. 32511538 – pág. 02/03), é reputado como suficiente para provocar consequências anormais à coletividade; considerando que o réu é primário e não ostenta maus antecedentes; e, conforme o artigo 59 do Código Penal, as consequências do delito devem ser sopesadas como circunstâncias judiciais, a pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal. Assim, fixo a pena-base em 7 (sete) meses de detenção, e o pagamento de multa, equivalente a 11 (onze) dias-multa, pois assim restarão atendidos os fins repressivos e de prevenção geral e específica da sanção penal. b) Circunstâncias agravantes – artigo 61, do Código Penal – ausentes circunstâncias que determinem o agravamento da pena aplicada. c) Circunstâncias atenuantes – artigo 65, do Código Penal – considerando que o réu, em seu interrogatório, confessou o delito, aplico-lhe a atenuante da confissão, conforme autoriza o disposto no artigo 65, inciso III, alínea “d” do Código Penal e reduzo-lhe a pena, em 1/6 (um sexto) para 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias multa, observando-se o disposto pela Súmula nº 231 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. d) Causas de aumento da pena – não há. e) Causa de diminuição da pena – não há. Considero, outrossim, que os 10 (dez) crimes praticados, todavia, foram cometidos mediante o mesmo modo de execução, lugar, tempo e como prosseguimento da conduta anterior, devendo-se aplicar a ficção do crime continuado, como se todas as condutas representassem uma única (art. 71, CP). O intervalo de tempo verificado entre uma conduta e outra não tem o efeito de interromper a cadeia continuativa (TRF4 AGEXP 200972050019257). Considerando-se que os crimes de natureza fiscal não devem ser tratados como os demais crimes, uma vez que em sua grande maioria é praticado mediante condutas continuadas, entendo que a proporção de aumento desta causa deve ser mais benéfica do que a adotada pela doutrina para as outras espécies de crimes. Desta forma, entendo condizente com a natureza do crime que a proporção de aumento siga uma escala de cada 10 (dez) grupos de infrações (0-10 = 1/6; 10-20 = 1/5; 20-30 = 1/4; 30-40 = 1/3; 40-50 = 1/2; > 50 = 2/3). No caso em tela verifico que as condutas foram praticadas em dado período, perfazendo um total de 3 (três) condutas. Desta forma, considerando-se que o número de infrações está na escala de “0-10”, o montante de aumento deve ser de 1/6 (um sexto), incidindo sobre a pena fixada, vez que não há pena mais grave a ser considerada, totalizando 07 (sete) meses de detenção e 11 (onze) dias-multa. Fixada a pena, ausentes circunstâncias agravantes, bem como causas de aumento e de diminuição de pena, fica condenado BENEDITO BETIOL, às penas de 07 (sete) meses de detenção, e ao pagamento de multa, equivalente a 11 (onze) dias-multa, sendo a cada dia-multa aplicado o valor unitário de um trigésimo do salário mínimo legal vigente à época dos fatos, devidamente corrigido, pelo crime descrito no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90 (dez vezes). Preenche o acusado as condições impostas pelo artigo 44, do Código Penal, para efeito de substituição da pena privativa de liberdade por 1 (uma) pena restritiva de direito, tendo em vista que a condenação imposta não é superior a quatro anos e o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, nem tampouco resulta presente a reincidência em crime doloso, além do que a culpabilidade, a conduta social e a personalidade da condenada indicam ser oportuna a concessão. Assim, nos termos do artigo 44, § 2º, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, § 2º, do Código Penal, de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas. Dessa forma, nos termos do artigo 46, do Código Penal, a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas deverá ser especificada e fiscalizada pelo Juízo de Execuções Penais. Na primeira fase da dosimetria, o artigo 59 do Código Penal estabelece as circunstâncias judiciais que devem ser consideradas na fixação da pena: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima. No caso em apreço, observo que a culpabilidade e circunstâncias da conduta são normais a esta espécie delitiva, o réu não ostenta maus antecedentes e da prova dos autos não sobressaem elementos que justifiquem o aumento a pena em razão da conduta social e personalidade e, finalmente, o comportamento da vítima é circunstância neutra. Verifico que o juiz de 1º grau majorou levemente a pena-base com fundamento nas consequências do delito, tendo em vista o montante sonegado (R$ 31.377,40), já descontados os débitos tributários para os quais se reconheceu a prescrição da pretensão punitiva. As consequências do crime como circunstância judicial a ser sopesada na fixação da pena-base é parâmetro de caráter geral e relaciona-se à gravidade maior ou menor do dano causado pelo crime em relação à vítima, a terceiros ou à sociedade. Neste ponto, a defesa requer a redução das penas ao mínimo legal, no que tem razão, já que, embora dos autos não seja possível extrair com certeza o valor do crédito tributário líquido, ou seja, descontados os acréscimos decorrentes de juros e multas, observo que o valor apontado na sentença considerou a denúncia (id. 157027459) que se pautou nas peças informativas que a instruem (id. 157027445), quantia que é significativa, mas não se mostra exacerbada ou vultosa diante de outros casos semelhante apreciados por esta Turma Julgadora, por isso, reduzo a pena-base ao mínimo legal de 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, a defesa pede a consideração da atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, “d”, Código Penal), possibilitando ao réu ter a sua pena atenuada no máximo legal. Verifico que o juiz sentenciante não considerou qualquer agravante, porém aplicou adequadamente a atenuante da confissão espontânea, na fração de 1/6 (um sexto), critério aqui também adotado, contudo, diante da redução da pena-base ao mínimo legal, impõe-se a observância da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, de modo que preservo as penas intermediárias de 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa. Já na terceira fase da dosimetria, o magistrado de 1º grau aplicou o aumento previsto no artigo 71 do Código Penal na fração de 1/6 (um sexto), considerado o número de competências sonegadas, o que mantenho, já que, de fato, a conduta delitiva se perfez de modo continuado e o aumento aplicado, que não foi objeto de impugnação das partes, se mostra razoável e proporcional. Portanto, ausentes outras causas de aumento e de diminuição, fixo as penas definitivas em 07 (sete) meses de detenção e 11 (onze) dias-multa, cada um no mínimo legal (1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos), já que dos autos não constam dados concretos quanto à efetiva capacidade econômica do réu. Para a fixação do regime, devem ser observados os seguintes fatores: modalidade de pena de privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, Código Penal); quantidade de pena aplicada (art. 33, §2º, alíneas “a”, “b” e “c”, Código Penal); caracterização ou não da reincidência (art. 33, §2º, alíneas “b” e “c”, Código Penal) e circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, §3º, do Código Penal). Aqui, considerando que as circunstâncias judiciais subjetivas do réu (antecedentes, conduta social, personalidade e motivo do crime) não foram valoradas negativamente, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser estabelecido com base na pena fixada em concreto (7 meses de detenção), portanto, mantenho o regime inicial aberto. Ainda, presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, preservo a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, que foi fixada na sentença por uma sanção de prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública. A defesa almeja a substituição da prestação de serviços à comunidade por pena de multa, considerando-se a pandemia causada pelo COVID-19 e que o réu possui 68 (sessenta e oito) anos de idade. Assim, ainda que o caso concreto não trate de restrição de liberdade, o §2º do artigo 44 do Código Penal, nas condenações até 1 (um) ano, autoriza a substituição por uma pena de multa ou uma reprimenda restritivas de direitos, sempre observadas as condições e aptidões do réu, entendo cabível a substituição da sanção corporal pela multa. Esclareça-se que a pena pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada de maneira a garantir a proporcionalidade entre a reprimenda substituída e as condições econômicas do condenado, além do dano a ser reparado (art. 45 do Código Penal), por isso, entendo que o valor da prestação pecuniária em 02 (dois) salários mínimos se mostra adequado à finalidade da pena e às circunstâncias pessoais do réu. Mantida, no mais, a r. sentença de 1º grau. Intimação - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5002498-64.2020.4.03.6110 RELATOR: Gab. 17 - DES. FED. MAURICIO KATO Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de Benedito Betiol contra a sentença (id. 157027833) que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90 c.c. artigo 71, do Código Penal, às penas de 07 (sete) meses de detenção, em regime inicial aberto e pagamento de 11 (onze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. A pena corporal foi substituída por uma restritiva de direito consistente em prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública. Em razões de apelação a defesa alega (i) a ausência de dolo; (ii) o reconhecimento da causa supralegal de exclusão da culpabilidade, uma vez que teria agido sob a égide da inexigibilidade de conduta diversa, pela situação de dificuldade financeira da empresa; (iii) a aplicação da pena no mínimo legal, com a concessão da circunstância atenuante da confissão espontânea; e (iv) a substituição da pena de prestação de serviços à comunidade por uma pena de multa, em razão da idade avançada do apelante e em consideração à pandemia de COVID-19 (id. 157027839). O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (id. 157027883). A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo provimento parcial da apelação da defesa, reformando-se a sentença apenas para que seja substituída a pena de prestação de serviços à comunidade por pena de multa (id. 158152118). É o relatório. Dispensada a revisão, nos termos regimentais (art. 34, IV do Regimento Interno do TRF da 3ª Região). PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5002498-64.2020.4.03.6110 RELATOR: Gab. 17 - DES. FED. MAURICIO KATO Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da defesa de Benedito Betiol para reduzir a pena-base ao mínimo legal, do que resultam as penas de 07 (sete) meses de detenção, em regime inicial aberto e pagamento de 11 (onze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal pela prática do delito previsto no artigo 2º, II da lei 8.137/90 c.c. artigo 71 do Código Penal e substituir a pena de prestação de serviços à comunidade por uma pena de multa no valor de 02 (dois) salários mínimos, na forma e destinação estipuladas pelo Juízo da Execução Penal. É como voto. E M E N T A PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 2°, INCISO II, DA LEI N° 8.137/90. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOLO GENÉRICO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. MULTA 1. Para a configuração do delito previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, exige-se tão somente o dolo genérico, de forma que dispensável um especial fim de agir ou a comprovação do ânimo de apropriação (animus rem sibi habendi). 2. A causa excludente de culpabilidade baseada na inexigibilidade de conduta diversa somente se configura em casos excepcionais e exige provas concretas e inequívocas da situação econômica desfavorável da empresa e a crise financeira deve atingir não apenas as atividades empresariais, mas também os interesses de funcionários e de credores, bem como a vida pessoal dos administradores, além de prova cabal de que a situação desfavorável não decorreu de inabilidade, imprudência ou temeridade na administração dos negócios. 3. Recurso da defesa parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Turma, por unanimidade, decidiu, dar parcial provimento à apelação da defesa de Benedito Betiol para reduzir a pena-base ao mínimo legal, do que resultam as penas de 07 (sete) meses de detenção, em regime inicial aberto e pagamento de 11 (onze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal pela prática do delito previsto no artigo 2º, II da lei 8.137/90 c.c. artigo 71 do Código Penal e substituir a pena de prestação de serviços à comunidade por uma pena de multa no valor de 02 (dois) salários mínimos, na forma e destinação estipuladas pelo Juízo da Execução Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

02/12/2021, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA AUTOR: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP REU: BENEDITO BETIOL Advogados do(a) REU: CARLOS AUGUSTO DAMICO - SP258655, MARIA ANGELICA DE MELLO - SP221870 S E N T E N Ç A RELATÓRIO O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofereceu denúncia em face BENEDITO BETIOL, brasileiro, portador do documento de identidade sob RG nº 9417132 SSP/SP e CPF nº 795047608-72, residente na Alameda Dos Choroes, Portal de Itu, Itu/SP, imputando-lhe a prática da conduta delituosa prevista no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, na forma do artigo 71 do Código Penal (14 vezes) – Id. 32511538 – pág. 01/03. Narra a denúncia, em suma, que BENEDITO BETIOL, na condição de sócia e administrador da empresa BETIOL MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA, inscrita no CNPJ sob nº 56.125.875/0001-74, deixou de recolher, no prazo legal, valores de tributos e contribuições sociais (Contribuição sobre Lucro Presumido, Imposto de Renda Retido na Fonte, Contribuição Previdenciária, PIS e COFINS), descontados e cobrados, na qualidade de sujeito passivo de obrigação tributária, nos anos de 2015 e 2016. Segundo o Parquet Federal, consta dos autos da Execução Fiscal nº 5003678- 86.2018.4.03.6110, em trâmite na 1ª Vara Federal de Sorocaba, que BENEDITO BETIOL não recolheu à União valores referentes a diversos tributos entre os anos de 2015 a 2016, com relação à empresa BETIOL MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA, nos termos dos processos administrativos 10855 513382/2017-96, 10855 513383/2017-31, 10855 513384/2017-85, 10855 513385/2017-20, 10855 513386/2017-74 e 10855 513387/2017-19. Esclarece, ainda, a denúncia que é certo que, o tempo pelo qual foram praticadas as condutas indica que BENEDITO BETIOL, reiteradamente, praticou 14 crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar e maneira de execução, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro. A decisão de Id. 32639411 determinou a requisição de informações à DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SOROCABA quanto a atual situação dos débitos da empresa BETIOL MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA, inscrita no CNPJ sob nº 56.125.875/0001-74, notadamente quanto à eventual inclusão em programa de parcelamento. A resposta da DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SOROCABA encontra-se acostada em Id. 32941168 dando conta de que, em relação à empresa Betiol Máquinas e Equipamentos Ltda, CNPJ 56.125.875/0001-74 “Não há parcelamentos ativos no âmbito da RFB”. A denúncia foi recebida em 10 de junho de 2020 (Id. 33514233), interrompendo o curso do prazo prescricional. Citado (fls. 66), a RÉU BENEDITO BETIOL apresentou a defesa preliminar em Id. 38175394, arrolando duas testemunhas. Por sentença de Id. 38579641, após ouvido o Ministério Público Federal em Id. 38536394, foi declarada extinta a punibilidade do acusado somente quanto aos fatos referentes às CDAs: 80.717.041401-71 de vencimento 27/05/2016; 80.417.137802-83 de vencimento 20/05/2016; 80.217.056663-08 de vencimento 20/05/2016 e 80.617.114871-17 de vencimento 25/05/2016, remanescendo a ação penal com relação aos fatos relativos às CDA's remanescentes. A decisão de Id. 41703425, ante o reconhecimento de que pela defesa não foram arguidas quaisquer das matérias previstas no artigo 397 do Código de Processo Penal, em defesa preliminar, manteve-se o recebimento da denúncia, determinando-se o prosseguimento do feito nos seus ulteriores termos. Em Id. 42386335 foi homologado o pedido de desistência de oitiva da testemunha de defesa Patrícia Fátima dos Santos Dias (Id. 42320720). Em audiência realizada em 01/12/2020 (Id. 42705711) foram ouvidas a testemunha arrolada pela acusação, Roberto Carlos Sobral Santos e pela defesa, João Batista Labanca, bem como interrogado o acusado (Id. 42719521/42720198). A audiência foi realizada pelo do sistema de videoconferências da Justiça Federal da 3ª Região (Microsoft Teams®) e os depoimentos foram colhidos por sistema de gravação audiovisual, consoante autoriza o artigo 405 e §§ do Código de Processo Penal. Na fase do artigo 402, do Código de Processo Penal, o Ministério Público Federal e a defesa nada requereram. Em Alegações Finais de Id. 43021936 o Ministério Público Federal requereu a condenação do RÉU pela prática dos fatos descritos na denúncia, alegando que restaram comprovadas a materialidade e a autoria. A defesa da RÉU apresentou Alegações Finais em Id. 43402650. Em preliminar, sustenta a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa. No mérito, sustentou a ausência de dolo de se apropriar de quaisquer valores, bem como a ocorrência de inexigibilidade de conduta diversa em razão das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, sendo que o não pagamento do tributo ocorreu de maneira involuntária por total ausência de recursos; que ainda não terminou de pagar acordos trabalhistas firmados com empregados que deixaram a empresa. Ao final, propugnou que, em caso de não absolvição do acusado, a pena seja fixada no mínimo legal. Certidões criminais e folhas de antecedentes em Id. 37681851. É o breve relatório. Passo a fundamentar e a decidir. MOTIVAÇÃO II – PRELIMINAR Preliminarmente, com relação a argüição da extinção da punibilidade do Estado em decorrência da prescrição retroativa, esta será analisada em momento oportuno, uma vez que não é permitido em nosso ordenamento jurídico a decretação da extinção da punibilidade com fundamento na prescrição retroativa antes do transito em julgado da sentença para a acusação. III – MÉRITO A imputação que recai sobre o acusado é a de que teria cometido o delito previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90, de forma continuada, isto porque, na condição de sócio-administrador da empresa BETIOL MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA., CNPJ nº 56.125.875/0001-74, sediada no município de Itu/SP, deixou de recolher, no prazo legal, tributos descontados e que deveriam ser recolhidos aos cofres públicos. Segundo o Parquet Federal, foi apurado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos autos dos procedimentos administrativos nº 10855 513382/2017-96, 10855 513383/2017-31, 10855 513384/2017-85,10855 513385/2017-20, 10855 513386/2017-74 e 10855 513387/2017-19, que a pessoa jurídica BETIOL MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA., através de seu sócio-administrador, ora réu, deixou de recolher, no prazo legal, valores de tributos e contribuições sociais (Contribuição sobre Lucro Presumido, Imposto de Renda Retido na Fonte, Contribuição Previdenciária, PIS e COFINS), descontados e cobrados, na qualidade de sujeito passivo de obrigação tributária, nos anos de 2015 e 2016. Esclarece o órgão ministerial que, é certo que, o tempo pelo qual foram praticadas as condutas indica que BENEDITO BETIOL, reiteradamente, praticou 14 crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar e maneira de execução, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro. III.I - MATERIALIDADE O crime imputado ao acusado, previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, dispõe que: Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000) (...) II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; O delito em questão cuida da chamada apropriação indébita tributária, que guarda semelhança com o crime previsto no artigo 168-A, do Código Penal, sendo este último forma especial daquele, com objeto mais restrito (contribuição previdenciária). O crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90 distingue-se da sonegação porque não requer fraude. Ao contrário da sonegação, o que caracteriza o crime de apropriação indébita é o fato de o sujeito ter a obrigação tributária de recolher um tributo que não é por ele devido, como a fonte pagadora do IR, e não repassar ao órgão tributante. AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) Nº 5002498-64.2020.4.03.6110 / 3ª Vara Federal de Sorocaba Trata-se de crime comum, no que diz respeito ao sujeito ativo e próprio quanto ao sujeito passivo; doloso; de forma vinculada; omissivo próprio; formal e instantâneo. Não há necessidade da presença de elemento subjetivo especial, como o animus rem sibi habendi, mas apenas o dolo em não repassar os valores para a Receita Federal. Tratando-se de delito formal, ocorre a consumação toda vez que se exaure o prazo para recolhimento da exação, sem que este seja realizado. Efetivamente, a materialidade do delito está comprovada pela documentação carreada nos autos, notadamente pelos procedimentos administrativos nº 10855 513382/2017-96, 10855 513383/2017-31, 10855 513384/2017-85,10855 513385/2017-20, 10855 513386/2017-74 e 10855 513387/2017-19, oriundos da Secretaria da Receita Federal do Brasil (Id. 29733029 e seguintes), assim como pelas informações constantes do IP 09/2018, instaurado para a apuração da eventual prática de fatos descritos como crime no artigo 2º, II, da Lei 8.137/90 (Notícia de Fato (1.34.016.000069/2020-82), que demonstra que a empresa BETIOL MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA, sediada no município de Itu/SP, inscrita no CNPJ sob nº 56.125.875/0001-74, deixou de recolher, no prazo legal, valores de tributos e contribuições sociais (Contribuição sobre Lucro Presumido, Imposto de Renda Retido na Fonte, Contribuição Previdenciária, PIS e COFINS), descontados e cobrados, na qualidade de sujeito passivo de obrigação tributária. Vale registrar que a denúncia apontou que a conduta teria ocorrido, reiteradamente, por 14 vezes (continuidade delitiva), no entanto, Foi reconhecida, por decisão de Id. 38579641, a prescrição parcial, em relação as certidões CDAs: 80.717.041401-71 de vencimento 27/05/2016; 80.417.137802-83 de vencimento 20/05/2016; 80.217.056663-08 de vencimento 20/05/2016 e 80.617.114871-17 de vencimento 25/05/2016, remanescendo a ação penal com relação aos fatos relativos às CDA's remanescentes, ou seja: 80 6 17 114870-36 (29/07/2016, R$ 5.301,76); 80 7 17 041401-71 (24/06/2016, R$ 356,10); 80 7 17 041401-71 25/07/2016, R$ 747,83); 80 2 17 056662-27 (29/07/2016, R$ 5.904,16); 80 4 17 137802-83 (20/06/2016, R$ 1.132,40); 80 4 17 137802-83 (20/07/2016 RS 6.910,30); 80 2 17 056663-08 (20/06/2016, R$ 3.130,14); 80 2 17 056663-08 (20/07/2016, R$ 2.799,57); 80 6 17 114871-17 (24/06/2016, R$ 1.643,58); 80 6 17 114871-17 (25/07/2016, R$ 3.451,56). A Defesa, a seu turno, não nega em nenhum momento a materialidade dos delitos em tela. Com relação ao número de condutas, no caso de não recolhimento do tributo, deve se dar em cada competência em que valores de tributos e contribuições sociais (Contribuição sobre Lucro Presumido, Imposto de Renda Retido na Fonte, Contribuição Previdenciária, PIS e COFINS), foram descontados e cobrados e não repassados aos cofres públicos. Portanto, no presente caso, a conduta foi praticada, ao menos, por 10 (dez) vezes entre junho e julho de 2016. Destarte, resta demonstrado que a empresa BETIOL MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA, sediada no município de Itu/SP, inscrita no CNPJ sob nº 56.125.875/0001-74, entre junho e julho de 2016, deixou de recolher, no prazo legal, por 10 (dez) vezes, tributos descontados dos empregados e que deveriam ser recolhidos aos cofres públicos, configurando-se o crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90. Comprovada a materialidade delitiva, resta perquirir a respeito da autoria do crime. III.II – AUTORIA E DOLO Também a autoria delitiva resplandece cristalina nos presentes autos, conforme se depreende das provas coligidas, que apontam o acusado como autor do delito capitulado no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90. Com efeito, resta demonstrado nos autos que o réu Benedito Betiol era a sócio-administrador da empresa BETIOL MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA., no período de junho e julho de 2016, conforme se infere da documentação fiscal apresentada pela empresa à Receita Federal, notadamente suas DCTF`s (Id. 29733029), e dos depoimentos colhidos nos autos, que comprovam sua responsabilidade com relação ao crime contra a ordem tributária em comento. Em seu interrogatório judicial, o acusado não se exime da responsabilidade quanto ao não recolhimento dos tributos, embora tenha atribuído a falta do recolhimento às dificuldades financeiras enfrentadas por sua empresa. Confira-se: Que confessa o delito descrito na inicial; que deu prioridade ao pagamento dos salários dos funcionários, resguardando a dignidade de suas famílias; que ao logo de seus anos de vida como empresário passou por muitas crises, mas a atual esta perdurando por muito tempo, ou seja, mais de 08 (oito) anos, e esta muito difícil à recuperação, porque a situação econômica do País esta parada; que em razão da crise houve uma diminuição do faturamento em 85%, que resultou na inadimplência dos tributos, bem como, se viu obrigado a demitir 41 (quarenta em um) funcionários; que para a empresa sobreviver compra e revende produtos para injetar dinheiro na empresa; que vendeu alguns veículos e se socorreu de empréstimos bancários, para poder pagar os parcelamentos trabalhistas e tributários; que tem expepectativa de melhora, asseverando que a situação de desequilíbrio econômico na empresa ocorreu em razão da queda brusca de faturamento de 85%, sendo assim não tem dinheiro para pagar os impostos; que priorizou o pagamentos dos salários dos funcionários e pagamento dos fornecedores, tendo inclusive deixado de pagar os honorários do escritório de contabilidade; que muitas contas que estava atrasadas voltaram à ser pagas na medida do possível; que que na primeira oportunidade de melhora de faturamento, regularizará os tributos, com a total quitação dos valores; que não tem intenção de dar calote, mas foi obrigado à priorizar o pagamento dos salários dos funcionários; que os impostos atrasados forma parcelados e estão sendo pagos rigorosamente em dia; que pretende quitar sua dívida.” Já a testemunha de acusação, Procurador da Fazenda Nacional, trouxe informações técnicas, nos seguintes termos: “...” que tem conhecimento acerca da execução sobre os fatos ora investigados; que sabe dizer que são seis créditos; as CDA`s referem-se a falta de recolhimento de PIS, COFINS, IRPF; que a cobrança deu-se por auto-lançamento, ou seja, o contribuinte forneceu as informações, com dados corretos, porém não efetuou o recolhimento dos valores devidos; que só trata dos dados constantes do sistema, que nada sabe especificamente sobre a empresa; que não sabe dizer se a empresa formulou defesa na esfera administrativa; que reputa mais importante ”. Portanto, a autoria está comprovada nos autos. O dolo do ACUSADO também resta evidenciado, consistente na vontade livre e consciente de não recolher, aos cofres públicos, o produto dos valores descontados, a título de imposto sobre a renda, dos salários dos funcionários, além de PIS e COFINS. III.III – CULPABILIDADE III.III.I – INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA É admitido ao tipo penal em questão que dificuldades financeiras resultem na impossibilidade de se exigir outro comportamento do empresário que não a omissão do repasse dos valores à Receita Federal, mormente em se considerando que a apropriação nestes casos é apenas contábil. Primeiramente, há de se destacar que compete à Defesa a comprovação das dificuldades financeiras hábeis à configuração da inexigibilidade de conduta diversa. Neste sentido: RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TRIBUNAL A QUO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. EXIGÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DA POSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. RECONHECIMENTO. MOMENTO OPORTUNO. SENTENÇA. CRIME SOCIETÁRIO. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Na fase de recebimento da denúncia, em que há um mero juízo de prelibação, tem-se como totalmente impertinente a exigência de que se demonstre a "real possibilidade de cumprimento da obrigação", e não o seu mero inadimplemento, haja vista que dificuldades financeiras da empresa, se e quando caracterizadas, impõem o reconhecimento da causa supralegal de exclusão da culpabilidade consubstanciada na inexigibilidade de conduta diversa, a qual deve ser comprovada pelo acusado ao longo da instrução criminal e reconhecida no momento próprio, qual seja, a sentença. 2. Nos crimes societários admite-se o recebimento da denúncia sem que haja uma descrição pormenorizada da conduta de cada agente, notadamente nas hipóteses em que, pelo pequeno porte da empresa, todos os diretores, via de regra, participam com mais presença do dia-a-dia da atividade empresarial. Precedentes. 3. Recurso conhecido e provido. (STJ Resp 327738/RJ Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. 5ª T. DJ 22.08.2005). DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ARTIGO 2°, II, DA LEI 8137/90. CRIME OMISSIVO PRÓPRIO. DA DOSIMETRIA. I.O artigo 2°, II, da Lei 8.137/90, prevê o delito denominado de apropriação indébita tributária. Tal crime segue a mesma dinâmica da apropriação indébita previdenciária, prevista o artigo 168-A, §1°, I, do CP. A diferença entre tais delitos reside nas penas previstas em cada um dos tipos e no objeto material dos delitos. Enquanto a apropriação indébita previdenciária (artigo 168-A, §1°, I, do CP) se refere à omissão no repasse de contribuições previdenciárias e é punida com reclusão de 2 a 5 anos e multa, a apropriação indébita tributária (artigo 2°, II, da Lei 8.137/90) diz respeito à omissão do recolhimento de outros tributos e é punida com detenção de 6 meses a 2 anos e multa. No mais, ambos os delitos seguem a mesma lógica. Os dois tipos punem quem não repassa ao fisco tributo que tenha sido descontado de pagamento efetuado a empregados ou terceiros, normalmente o empregador que não repassa ao sujeito ativo tributário o tributo que retém, na forma da legislação tributária de regência. II.O delito do artigo 2°, II, da Lei 8.137/90, assim como o do artigo 168-A, §1°, I, do CP, é considerado crime omissivo próprio e não comissivo omissivo (misto), já que não se vislumbra uma ação (desconto) seguida de uma omissão (não repasse), mas simplesmente uma omissão (não repasse), pois o desconto a cargo do agente não é físico, mas meramente escritural. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade consciente de omitir o repasse para o fisco dos valores devidos pelos terceiros de quem foram descontados. É o que basta para a configuração do delito, uma vez que a lei não exige uma finalidade específica do agente (dolo específico); o intuito de fraudar o fisco, o animus rem sibi habendi. III.A materialidade do delito encontra-se demonstrada pela representação fiscal para fins penais de fls. 04/06 e pela carta cobrança de fls. 14/16 do apenso I, os quais demonstram que a empresa administrada pelo RÉU u deixou de recolher "os saldos devedores de IRRF retido referentes os períodos de apuração: Novembro/2008, Dezembro/2008, Janeiro/2009 a Dezembro/2009, Janeiro/2010 a Dezembro/2010, conforme DCTFs entregues pelo próprio contribuinte" (fl. 05 do apenso I). IV.A autoria também ficou demonstrada, sendo de se frisar que o RÉU u confessou ser o único responsável pela administração da empresa, tanto em juízo, quanto perante a autoridade policial. V.O dolo também é incontestável, visto que, como já destacado, para a configuração do delito de apropriação indébita previdenciária basta o "dolo genérico". Tratando-se de tipo omissivo, não se exige o "animus rem sibi habendi", sendo suficiente à sua consumação, o efetivo não recolhimento do tributo retido no prazo legal. Desnecessária, portanto, a comprovação da efetiva apropriação do numerário pelo RÉU u, tampouco o seu propósito de fraudar ou de causar dano ao fisco. VI.A inexigibilidade de conduta diversa é causa supralegal de exclusão de culpabilidade, impondo-se perquirir se, nesta hipótese, o RÉU u estava efetivamente impossibilitado de recolher os valores descontados dos empregados, ou seja, se as dificuldades financeiras suportadas pela empresa eram de ordem a colocar em risco a sua própria existência, incumbindo ao RÉU u a prova da alegação, consoante o artigo 156 do Código de Processo Penal. VII.No caso dos autos, verifico que o RÉU u se desvencilhou do seu ônus probatório no particular, o que impõe o reconhecimento da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa. VIII.Apelação da defesa parcialmente provida. Apelação da acusação prejudicada. (TRF3 ACR 0001097-47.2013.4.03.6115 Rel. Desembargadora Federal Cecilia Mello. 11ª T. e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/10/2016). Na mesma linha, não basta a mera dificuldade financeira, de forma que deve estar presente, no caso concreto, de forma absoluta. Ademais, deve-se considerar, ainda, que eventual comprovação de falência, por si só, inclusive, não constitui prova, mas elemento indiciário da situação financeira, bem como tal situação não pode decorrer de má gestão da empresa. Neste sentido: PENAL. CRIME DE OMISSÃO DE RECOLHIMENTOS DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS DOS SALÁRIOS DE EMPREGADOS. INTEMPESTIVIDADE DAS RAZÕES. MERA IRREGULARIDADE. INTERESSE RECURSAL CONFIGURADO. DOLO GENÉRICO. DIFICULDADESFINANCEIRAS. (...) 4. Para a configuração do crime de APROPRIAÇÃO INDÉBITA de contribuições previdenciárias (Código Penal, art. 168-A), não se exige a intenção do agente de haver para si as quantias não recolhidas (animus rem sibi habendi), bastando o dolo genérico, consistente na vontade de não efetuar os repasses nas épocas próprias. 5. Meras dificuldades financeiras não afastam a responsabilização criminal do empregador que deixa de recolher, nas épocas próprias, as contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados; para que se absolva o RÉU u, é mister que comprove a absoluta impossibilidade de efetuar os recolhimentos. 3. Sentença absolutória reformada. (ACr 199961810069700/SP, TRF 3º Região, Relator Nelton dos Santos, DJU 04.02.2005, p. 910). PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. OMISSÃO DO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCONSTITUCIO-NALIDADE DO ART. 168-A/CP. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE. DIFICULDADES FINANCEIRAS. PROVA. FALÊNCIA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CONCESSÃO. 1. O delito previsto no art. 168-A do CP não afronta o princípio constitucional que veda a prisão civil por dívida (Súmula nº 65 do TRF/4). 2. A materialidade do crime de apropriação indébita previdenciária pode ser comprovada pela Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), nos termos da Súmula 67 do TRF4. 3. O crime de apropriação indébita previdenciária é omissivo puro, não havendo necessidade da ocorrência do ‘animus rem sibi habendi’ para a sua caracterização. 4. Nos delitos de não recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, a tese da inexigibilidade de conduta diversa, como causa de exclusão da culpabilidade, vem sendo aceita apenas em casos verdadeiramente extremos. Somente dificuldades financeiras muito graves podem justificar a conduta de quem não cumpre a obrigação de recolher as contribuições devidas no prazo legal, tendo em vista o interesse social, igualmente relevante, de manter a empresa em funcionamento" (TRF/4, ACR nº 86.969), incumbindo à defesa, ainda assim, o ônus de trazer prova robusta que justifique a aplicação da excludente. Hipótese de ausência de comprovação das dificuldades financeiras alegadas. 5. A decretação da falência da empresa é indiciária das dificuldades financeiras do empreendimento, mas não autoriza, por si só, a aplicação da excludente de culpabilidade. 6. O pedido de concessão de Assistência Judiciária Gratuita deve ser formulado perante o juízo da execução, pois que a fase executória é a mais adequada para a aferição das reais condições econômicas do condenado. Precedente do STJ. (Acr 199971020052388/RS, TRF 4º Região, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 15.09.2004, p. 908). PENAL. ARTIGO 168-A, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DOLO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE NÃO CONFIGURADA. DIFICULDADES FINANCEIRAS INTRANSPONÍVEIS NÃO COMPROVADAS. RECURSO IMPROVIDO. 1. O RÉU u foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 168-A, parágrafo 1º, I, do Código Penal. 2. Autoria e materialidade comprovadas. 3. No crime de apropriação indébita previdenciária não se exige o animus rem sibi habendi. 4. Inexigibilidade de conduta diversa não configurada. A causa de exclusão de culpabilidade só se configura em casos excepcionais, quando há prova inequívoca da insolvência a atingir, não apenas as atividades empresariais, mas os interesses dos trabalhadores, credores e, também, a vida pessoal dos administradores e ainda, de que tal situação não decorreu de inabilidade, imprudência ou temeridade na administração dos negócios. Dificuldades financeiras não comprovadas. 5. Mantida a condenação. 6. Dosimetria da pena. Mantida a pena-base acima mínimo legal. Inalterada a fração aplicada como causa de aumento decorrente da continuidade delitiva. Corrigido erro material da sentença para fazer consta a pena definitiva de 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa. 7. Mantidos o valor do dia-multa, o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos moldes da r. sentença de primeiro grau. 8. Revertida, de ofício, a prestação pecuniária em favor da União Federal. 9. Apelação a qual se nega provimento. (TRF3 ACR 28586 Rel. Des. Fed. Vesna Kolmar. 1ª T. e-DJF3 23.04.2013). No caso dos autos, a Defesa alega que o acusado não conseguiu arcar com as obrigações tributárias em decorrência da crise financeira enfrentada, que culminou em diversas ações trabalhistas e disponibilidade de bens para pagamento de dívidas. A testemunha João Batista Labanca, funcionário da empresa do acusado, relata quanto à situação financeira da empresa, que: “(...) que é funcionário da empresa desde 2009, como auxiliar administrativo; que quando de seu ingresso na empresa em 2009, ela estava regular com todos os pagamentos, sendo que em 2013 a empresa começou a enfrentar uma crise muito forte, resultante do mercado com recursos extremamente escassos; que a crise obrigou o Réu, a optar, ou seja, deixar de pagar os impostos para poder pagar os salários dos funcionários, objetivando a manutenção das famílias dos funcionários e a manutenção da atividade da empresa, ainda que cada vez mais fraca; que o Réu não teve outra alternativa, a não ser postergar o pagamentos dos impostos, haja vista, que hoje a empresa fatura menos de 15% do que faturava antes da crise; que a crise foi agravada pela pandemia; que o Réu tem conseguido administrar a folha de pagamento com dois meses de atraso, diante da queda da produção da empresa,; que a empresa demitiu 41 funcionários, ou seja, cerca de 80% do quadro de funcionários, contando hoje somente com 09 (nove). Que o réu vendeu seus bens para colocar o dinheiro na Empresa e recorreu a empréstimos bancários; que nos últimos mees houve uma leve melhora na empresa o que possibilitou colocar em dia a folha de pagamento; que acredita que não há vontade de sonegação por parte do réu Benedito Betiol, muito pelo contrário, sempre ouve o réu afirmar que com a melhora do faturamento, todo o passivo tributário será pago; que alguns débitos tributários, foram objeto de parcelamento, bem como, e estão sendo pagos, ou seja, o parcelamento foi concedido em conformidade com a lei e esta sendo pago em dia; que a empresa sofreu vários protestos, e que os fornecedores só vendem a vista, e a empresa tem que vender de forma parcelada; que o réu usa um veículo HB 20, emprestado por um amigo, e que em razão da crise, foi obrigado a demitir o próprio filho; que o réu foi obrigado a fazer mais de 40 (quarenta) acordos trabalhistas, referente aos funcionários que ingressaram com Ação trabalhista; que muitos destes acordos já foram liquidados; Que tem esperança na recuperação da empresa; Que vai trabalhar todos os dias; que Benedito também vai trabalhar todos os dias; Entretanto, verifico que a Defesa não se desincumbiu de comprovar todo o alegado, conforme passo a expender. Em que pese a testemunha tenham relatado que a situação financeira da empresa não era favorável, não basta a mera dificuldade financeira, conforme visto acima, vez que as declarações são vagas e não permitem a conclusão acerca da real impossibilidade de repasse dos valores do tributo. Outrossim, o acusado afirmou em seu interrogatório judicial, informação essa confirmada pela testemunha de defesa, que parcelou a dívida, o que, contudo, não foi confirmado pela Delegacia da Receita Federal que em Id. 32941168, atendendo a pedido deste Juízo, informa que, em relação à empresa Betiol Máquinas e Equipamentos Ltda, CNPJ 56.125.875/0001-74 “Não há parcelamentos ativos no âmbito da RFB”. Portanto, não restou devidamente comprovado nos autos a absoluta impossibilidade financeira que justificasse o não recolhimento do imposto devido, como recurso extremo para manutenção das atividades da empresa, asseverando que a defesa não acostou aos autos qualquer documentos que pudesse comprovar a assertiva de que a empresa enfrentasse qualquer tipo de dificuldade financeira (ex vi balanço patrimonial) ou que o acusado tivesse que desfazer-se de bens ou contrair empréstimos para saldar dívidas. Com efeito, a Defesa não trouxe nenhuma alegação concreta e específica dos elementos que foram a causa da dificuldade financeira, da situação mês a mês da empresa, das dívidas e das prioridades, tornando realmente impossível o adimplemento do tributo devido. Tudo deveria estar ao menos afirmado de forma concreta e específica a ponto de se cotejar especificamente com cada dado informado no balanço. Sem tais elementos, resta apenas indícios e suposições de que a empresa possa ter passado por momento financeiro complicado, o que ainda é insuficiente para se comprovar que houve a impossibilidade absoluta de fazer o recolhimento tributário. Não há elementos a apontar a real causa das dificuldades verificadas, não sendo possível se concluir se não advieram de má gestão. Além do presente débito de natureza tributária, não há comprovação de nenhuma outra dívida em concreto que a empresa não conseguia adimplir, ou que estava tentando, mas com insuficiência de recursos, ou até mesmo com penhora de bens (não há documentos comprovando as dívidas trabalhistas mencionadas nas alegações finais da defesa, dívidas tributárias, bem como atos expropriatórios em execução). Note-se, ademais, que não há nenhum dado a apontar a situação do sócio, se o mesmo estava percebendo poucos recursos ou fazendo grandes retiradas a ponto de obter um pró-labore elevado à custa do resultado do exercício da empresa. A propósito: Não se pode admitir, de outro lado, que esta seja a sistemática adotada permanentemente para o financiamento da empresa, que precisa ser capaz de se manter por seus próprios meios. Não se pode aceitar, a pura e simples desconsideração do recolhimento das contribuições arrecadadas como sistemática normal de funcionamento, como opção livre e consciente do empresário. Se as medidas saneadoras não deram certo, não havendo outros recursos a vista, em outras palavras, se o empreendimento está inviabilizado, o caminho terá que ser o da autofalência, caso em que os cRÉU ditos públicos terão o privilégio que merecem, pois a lei conferiu prioridade ao pagamento das contribuições arrecadadas. O supremo valor aqui não é a sobrevivência da empresa, pois esta, além de gerar empregos, deverá arcar com sua carga tributária, a reverter para o bem de toda a sociedade. Uma empresa inviabilizada pela permanente incapacidade de pagar os tributos decorrentes de sua atividade não pode continuar em funcionamento (TRF3, AC 20010399058127-7/SP, Peixoto Junior, 2ª T., u., 12.8.03;TRF4, AC 97.04.697465/RS, Fábio Rosa, 1ª T., u., 1.6.99)(BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 8 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2012. pg. 50). Ao contrário, a dificuldade deverá ser extrema, beirando a impossibilidade de recolhimento. Para a dificuldade relativa, podem ser utilizados outros recursos como o cRÉU dito bancário e mesmo a descapitalização da empresa pela venda de bens. A omissão no recolhimento das contribuições deverá ser o último recurso de que lança mão o empresário. Naquelas hipóteses em que simplesmente se elegem outras prioridades para os recursos disponíveis, não estará afastado o delito (TRF2, AC 19995001000835-7/ES, Maria Helena Cisne, 1ª TE, u., 8.8.07; TRF4, AC 95.04.37551-0/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., DJ 21.1.98). Nessa linha: “Utilizando-se os RÉU us dos recursos advindos do não repasse aos cofres públicos de valores referentes à comercialização de produtos rurais, enquanto representantes de cooperativa de produtores rurais, como capital de giro, a fim de empreenderem ao pagamento de outros débitos, não se lhes aplica a excludente de ilicitude do estado de necessidade, eis que a possibilidade de eleição de outra prioridade de pagamento implica no afastamento da alegação de invencíveis dificuldades financeiras (TRF4, AC 20010401004007-2/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 26.2.02)(BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 8 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2012. pg. 51). Deverá ser verificada também a situação de fortuna dos sócios ou acionistas, pois há casos nos quais a empresa está mal, mas o proprietário está bem (TRF4, AC 96.04.30199-3/RS, Amir Sarti, 1ª T., u., DJ 14.10.98; AC 19980401014409-5/PR, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 26.1.99; ED 97.04.23080-0/SC, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 12.5.99), revelando aumento do patrimônio pessoal no período dos fatos (TRF4, AC 19980401024713-3/RS, Darós, 2ª T., u., 16.12.99). Também não será admitida a excludente quando o sócio tem patrimônio pessoal várias vezes superior ao débito (TRF4, AC 20020401033161-7/SC, Castilho, 8ª T., u., 17.2.03) ou quando não for demonstrado o comprometimento de patrimônio pessoal (TRF4, AC 200572020008264, Penteado, 8ª T., u., 18.2.09; TRF4, AC 20077104000879-3/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 18.3.09). Isso poderá ser relativizado, no entanto, em caso de instituições sem fins lucrativos, como é o caso de cooperativas (TRF4, AC 200771170017794, Paulo Afonso, 8ª T., u., 14.4.10) (BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 8 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2012. pg. 51). Em suma, não há a comprovação cabal de que a cada omissão no repasse, os recursos havidos na empresa permitiam apenas os pagamentos a empregados, ou a fornecedores que poderiam cessar o fornecimento e a própria existência da empresa. Portanto, não foi comprovada a inexigibilidade de conduta diversa, estando presente a culpabilidade nas condutas praticadas. Destarte, do exame da prova produzida no decorrer da instrução criminal, conclui-se que o réu BENEDITO BETIOL, dolosamente, deixou de recolher, no prazo legal, valores de tributos e contribuições sociais (Contribuição sobre Lucro Presumido, Imposto de Renda Retido na Fonte, Contribuição Previdenciária, PIS e COFINS) entre junho e julho de 2016, incidindo, assim, na conduta prevista no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, por dez vezes. DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a presente ação para CONDENAR BENEDITO BETIOL, brasileiro, portador do documento de identidade sob RG nº 9417132 SSP/SP e CPF nº 795047608-72, residente na Alameda Dos Choroes, Portal de Itu, Itu/SP, como incurso nas penas do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, por dez vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal. Resta, agora, efetuar a dosimetria da pena: a) Circunstâncias judiciais – considerando que o acusado deixou de recolher, no prazo legal, valores de tributos e contribuições sociais (Contribuição sobre Lucro Presumido, Imposto de Renda Retido na Fonte, Contribuição Previdenciária, PIS e COFINS) entre junho e julho de 2016, que deveriam ser recolhidos aos cofres públicos; considerando que o valor não recolhido de R$ 31.377,40 (Id. 32511538 – pág. 02/03), é reputado como suficiente para provocar consequências anormais à coletividade; considerando que o réu é primário e não ostenta maus antecedentes; e, conforme o artigo 59 do Código Penal, as consequências do delito devem ser sopesadas como circunstâncias judiciais, a pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal. Assim, fixo a pena-base em 7 (sete) meses de detenção, e o pagamento de multa, equivalente a 11 (onze) dias-multa, pois assim restarão atendidos os fins repressivos e de prevenção geral e específica da sanção penal. b) Circunstâncias agravantes – artigo 61, do Código Penal – ausentes circunstâncias que determinem o agravamento da pena aplicada. c) Circunstâncias atenuantes – artigo 65, do Código Penal – considerando que o réu, em seu interrogatório, confessou o delito, aplico-lhe a atenuante da confissão, conforme autoriza o disposto no artigo 65, inciso III, alínea “d” do Código Penal e reduzo-lhe a pena, em 1/6 (um sexto) para 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias multa, observando-se o disposto pela Súmula nº 231 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. d) Causas de aumento da pena – não há. e) Causa de diminuição da pena – não há. Considero, outrossim, que os 10 (dez) crimes praticados, todavia, foram cometidos mediante o mesmo modo de execução, lugar, tempo e como prosseguimento da conduta anterior, devendo-se aplicar a ficção do crime continuado, como se todas as condutas representassem uma única (art. 71, CP). O intervalo de tempo verificado entre uma conduta e outra não tem o efeito de interromper a cadeia continuativa (TRF4 AGEXP 200972050019257). Considerando-se que os crimes de natureza fiscal não devem ser tratados como os demais crimes, uma vez que em sua grande maioria é praticado mediante condutas continuadas, entendo que a proporção de aumento desta causa deve ser mais benéfica do que a adotada pela doutrina para as outras espécies de crimes. Desta forma, entendo condizente com a natureza do crime que a proporção de aumento siga uma escala de cada 10 (dez) grupos de infrações (0-10 = 1/6; 10-20 = 1/5; 20-30 = 1/4; 30-40 = 1/3; 40-50 = 1/2; > 50 = 2/3). No caso em tela verifico que as condutas foram praticadas em dado período, perfazendo um total de 3 (três) condutas. Desta forma, considerando-se que o número de infrações está na escala de “0-10”, o montante de aumento deve ser de 1/6 (um sexto), incidindo sobre a pena fixada, vez que não há pena mais grave a ser considerada, totalizando 07 (sete) meses de detenção e 11 (onze) dias-multa. Fixada a pena, ausentes circunstâncias agravantes, bem como causas de aumento e de diminuição de pena, fica condenado BENEDITO BETIOL, às penas de 07 (sete) meses de detenção, e ao pagamento de multa, equivalente a 11 (onze) dias-multa, sendo a cada dia-multa aplicado o valor unitário de um trigésimo do salário mínimo legal vigente à época dos fatos, devidamente corrigido, pelo crime descrito no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90 (dez vezes). Preenche o acusado as condições impostas pelo artigo 44, do Código Penal, para efeito de substituição da pena privativa de liberdade por 1 (uma) pena restritiva de direito, tendo em vista que a condenação imposta não é superior a quatro anos e o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, nem tampouco resulta presente a reincidência em crime doloso, além do que a culpabilidade, a conduta social e a personalidade da condenada indicam ser oportuna a concessão. Assim, nos termos do artigo 44, § 2º, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, § 2º, do Código Penal, de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas. Dessa forma, nos termos do artigo 46, do Código Penal, a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas deverá ser especificada e fiscalizada pelo Juízo de Execuções Penais. Faculto ao réu BENEDITO BETIOL o direito de apelar em liberdade. Deixo de fixar indenização mínima vez que a Fazenda Pública possui a prerrogativa de inscrever em dívida ativa e executar o RÉU, sendo desnecessária a fixação de mínimo de reparação em sede penal. Condeno, ainda, o réu BENEDITO BETIOL ao pagamento das custas processuais nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal e artigo 6º da Lei nº 9.289/96. Intime-se o Ministério Público Federal. Comunique-se, após o trânsito em julgado da demanda, à Justiça Eleitoral o teor desta sentença, para fins do artigo 15, inciso III, da Constituição Federal. Comunique-se ao Instituto de Identificação para que este proceda aos ajustes das informações relativas ao réu, em relação à ação penal objeto desta sentença. Após o trânsito em julgado, lance-se o nome do réu BENEDITO BETIOL no rol dos culpados. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se. SOROCABA, data lançada eletronicamente.

22/01/2021, 00:00

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Baixa Definitiva

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada

Mero expediente

Conclusão (para despacho)

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada

Outras Decisões

Conclusão (para despacho)

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada

Mero expediente

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