Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: LUCY IN THE SKY LTDA Advogados do(a)
APELANTE: CESAR AUGUSTO JAEGER BENTO VIDAL FILHO - SP355496-N, MARIA VIRGINIA BELLO - SP105664-N
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013893-83.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
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APELANTE: CESAR AUGUSTO JAEGER BENTO VIDAL FILHO - SP355496-N, MARIA VIRGINIA BELLO - SP105664-N
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: LUCY IN THE SKY LTDA Advogados do(a)
APELANTE: CESAR AUGUSTO JAEGER BENTO VIDAL FILHO - SP355496-N, MARIA VIRGINIA BELLO - SP105664-N
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Do reconhecimento de responsabilidade Argumenta a parte apelante que firmou contrato de prestação de serviços com a empresa Avant Confecção Eireli – EPP, tendo-se utilizado dos serviços desta por apenas duas vezes, sendo que qualquer irregularidade no recolhimento de contribuições previdenciárias e FGTS deve ser imputado somente à empresa contratada. Do exame dos autos verifica-se que, após a realização de inspeção, em 12/12/2017, o “auditor fiscal autuante entendeu tratar-se de contratação irregular por ser destinada a satisfazer necessidades permanentes da empresa autuada, em sua atividade-fim (costureiros contratados para prestar serviços para empresa de confecção), sem observância das normas previstas na Lei nº 6.019/1974, pois não foi firmado o contrato de prestação de serviços e a empresa prestadora de serviços não possui idoneidade financeira” (ID nº 153783096). Não obstante a terceirização em atividade-fim tenha sido considerada ilegal pela jurisprudência majoritária durante diversos anos (conforme Súmula nº 331, do C. TST), o E. STF, no julgamento do RE nº 958.252, em 30/08/2018, fixou a seguinte tese: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante” Destaque-se que tal entendimento tem efeitos retroativos, conforme evidencia o trecho da ementa do julgado: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. CONSTITUCIONALIDADE DA “TERCEIRIZAÇÃO”. ADMISSIBILIDADE. OFENSA DIRETA. VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA (ART. 1º, IV, CRFB). RELAÇÃO COMPLEMENTAR E DIALÓGICA, NÃO CONFLITIVA. PRINCÍPIO DA LIBERDADE JURÍDICA (ART. 5º, II, CRFB). CONSECTÁRIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ART. 1º, III, CRFB). VEDAÇÃO A RESTRIÇÕES ARBITRÁRIAS E INCOMPATÍVEIS COM O POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE. DEMONSTRAÇÃO EMPÍRICA DA NECESSIDADE, ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE ESTRITA DE MEDIDA RESTRITIVA COMO ÔNUS DO PROPONENTE DESTA. RIGOR DO ESCRUTÍNIO EQUIVALENTE À GRAVIDADE DA MEDIDA. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE ESTABELECIDA JURISPRUDENCIALMENTE. EXIGÊNCIA DE GRAU MÁXIMO DE CERTEZA. MANDAMENTO DEMOCRÁTICO. LEGISLATIVO COMO LOCUS ADEQUADO PARA ESCOLHAS POLÍTICAS DISCRICIONÁRIAS. SÚMULA 331 TST. PROIBIÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO. EXAME DOS FUNDAMENTOS. INEXISTÊNCIA DE FRAGILIZAÇÃO DE MOVIMENTOS SINDICAIS. DIVISÃO ENTRE “ATIVIDADE-FIM” E “ATIVIDADE-MEIO” IMPRECISA, ARTIFICIAL E INCOMPATÍVEL COM A ECONOMIA MODERNA. CISÃO DE ATIVIDADES ENTRE PESSOAS JURÍDICAS DISTINTAS. ESTRATÉGIA ORGANIZACIONAL. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER FRAUDULENTO. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE DESENHO EMPRESARIAL (ARTS. 1º, IV, E 170). CIÊNCIAS ECONÔMICAS E TEORIA DA ADMINISTRAÇÃO. PROFUSA LITERATURA SOBRE OS EFEITOS POSITIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS TRABALHISTAS POR CADA EMPRESA EM RELAÇÃO AOS EMPREGADOS QUE CONTRATAREM. EFEITOS PRÁTICOS DA TERCEIRIZAÇÃO. PESQUISAS EMPÍRICAS. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DE METODOLOGIA CIENTÍFICA. ESTUDOS DEMONSTRANDO EFEITOS POSITIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO QUANTO A EMPREGO, SALÁRIOS, TURNOVER E CRESCIMENTO ECONÔMICO. INSUBSISTENTÊNCIA DAS PREMISSAS DA PROIBIÇÃO JURISPRUDENCIAL DA TERCEIRIZAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DOS INCISOS I, III, IV E VI DA SÚMULA 331 DO TST. AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA CONTRATATE POR OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. Recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida para examinar a constitucionalidade da Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, no que concerne à proibição da terceirização de atividades-fim e responsabilização do contratante pelas obrigações trabalhistas referentes aos empregados da empresa terceirizada. 2. Interesse recursal subsistente após a aprovação das Leis nº. 13.429, de 31 de março de 2017, e 13.467, de 13 de julho de 2017, as quais modificaram a Lei n.º 6.019/1974 para expressamente consagrar a terceirização das chamadas “atividades-fim”, porquanto necessário não apenas fixar o entendimento desta Corte sobre a constitucionalidade da tese esposada na Súmula nº. 331 do TST quanto ao período anterior à vigência das referidas Leis, como também deliberar a respeito da subsistência da orientação sumular do TST posteriormente às reformas legislativas. [...] 22. Em conclusão, a prática da terceirização já era válida no direito brasileiro mesmo no período anterior à edição das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, independentemente dos setores em que adotada ou da natureza das atividades contratadas com terceira pessoa, reputando-se inconstitucional a Súmula nº. 331 do TST, por violação aos princípios da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170 da CRFB) e da liberdade contratual (art. 5º, II, da CRFB). 23. As contratações de serviços por interposta pessoa são hígidas, na forma determinada pelo negócio jurídico entre as partes, até o advento das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, marco temporal após o qual incide o regramento determinado na nova redação da Lei n.º 6.019/1974, inclusive quanto às obrigações e formalidades exigidas das empresas tomadoras e prestadoras de serviço." (grifo nosso) No caso em análise, dos documentos juntados aos autos, constata-se que o contrato juntado ao ID nº 153783096 não é suficiente a comprovar a existência da pactuação entre as empresas, vez que sequer consta o reconhecimento de firma. Ademais, a empresa não demonstrou que a contratada cumpria com os deveres tributários. Cumpre salientar que o Código de Processo Civil de 2015 dispõe que o ônus da prova incumbe ao autor em relação aos fatos constitutivos do seu direito. In verbs: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. E, como bem analisado pelo Magistrado a quo: “Aliás, é relevante apontar que a sentença trabalhista juntada a estes autos foi objeto de reforma pelo E. TRT da 2ª Região, com fundamento na competência administrativa do Auditor Fiscal do Trabalho para verificar a existência de relação de emprego. A decisão reformadora, disponível na página de acompanhamento processual do Tribunal e já transitada em julgado, recebeu a seguinte ementa: “AUTO DE INFRAÇÃO. COMPETÊNCIA DO AUDITOR FISCAL DO TRABALHO PARA RECONHECER VÍNCULO DE EMPREGO. Nos termos do artigo 628 da CLT o Auditor Fiscal do Trabalho tem competência para, administrativamente, verificar a existência de relação de emprego. Na hipótese em exame, não se tem notícia na esfera administrativa ou judicial de qualquer elemento de substância que implicasse a desconsideração da natureza jurídica da relação laboral constatada no auto de infração n. 21.504.577-7. Recurso ordinário da ré, União Federal, ao qual se dá provimento”. (TRF2 - ROT 1001428-52.2019.5.02.0034, 17ª Turma, Rel. Eliane Aparecida da Silva Pedroso, Julg. 09/09/2021, pub. 11/09/2021 - Grifei) Assim, também perante aquele juízo prevaleceu o entendimento manifestado pelo Auditor Fiscal do Trabalho, quanto à insuficiência probatória do instrumento particular apresentado. Não restou demonstrado, portanto, que, no momento da fiscalização, em 12/12/2017, houvesse um contrato de prestação de serviços válido entre a autora e a empresa Avant Confecção Eireli – EPP, apontada como prestadora de serviços. Observo, ademais, que a autora não demonstrou, no processo administrativo ou nestes autos, ter verificado a capacidade econômica da empresa contratada para suportar os riscos da atividade desempenhada, em especial, os encargos da relação de emprego. Desta forma, concluo que a autora não se desincumbiu do ônus de demonstrar a existência de uma terceirização lícita, representada por contrato de prestação de serviço válido, firmado com empresa de comprovada capacidade econômica. Logo, não há que se falar em responsabilidade subsidiária pelo recolhimento da contribuição ao FGTS e Contribuição Social.” (ID nº 262620882) Sendo assim, não merece reforma a sentença recorrida. Dos honorários advocatícios No que concerne aos honorários advocatícios, o seu arbitramento pelo magistrado fundamenta-se no princípio da razoabilidade, devendo, como tal, pautar-se em uma apreciação equitativa dos critérios contidos no § 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil, evitando-se que sejam estipulados em valor irrisório ou excessivo. Os honorários devem ser fixados em quantia que valorize a atividade profissional advocatícia, homenageando-se o grau de zelo, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, tudo visto de modo equitativo. Assim, nos termos do artigo 85, §1º, do CPC, majoro os honorários advocatícios fixados na sentença para 11% (onze por cento) sobre o valor atualizado da causa. Isto posto, nego provimento à apelação, para manter a sentença, nos termos da fundamentação acima. É o voto. Desembargador Federal Wilson Zauhy Conforme consignado pelo eminente Relator: “Trata-se de apelação interposta por Lucy In The Sky Eireli em face de sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial. Apela parte autora argumentando, em síntese, pela inexistência de responsabilidade pelo recolhimento de contribuições sociais e FGTS, tendo em vista a existência de contrato de prestação de serviços” Em seu voto, consignou o e. Relator, em síntese: “1. Argumenta a parte apelante que firmou contrato de prestação de serviços com a empresa Avant Confecção Eireli – EPP, tendo-se utilizado dos serviços desta por apenas duas vezes, sendo que qualquer irregularidade no recolhimento de contribuições previdenciárias e FGTS deve ser imputado somente à empresa contratada. 2. Do exame dos autos verifica-se que, após a realização de inspeção, em 12/12/2017, o “auditor fiscal autuante entendeu tratar-se de contratação irregular por ser destinada a satisfazer necessidades permanentes da empresa autuada, em sua atividade-fim (costureiros contratados para prestar serviços para empresa de confecção), sem observância das normas previstas na Lei nº 6.019/1974, pois não foi firmado o contrato de prestação de serviços e a empresa prestadora de serviços não possui idoneidade financeira”. 3. Não obstante a terceirização em atividade-fim tenha sido considerada ilegal pela jurisprudência majoritária durante diversos anos (conforme Súmula nº 331, do C. TST), o E. STF, no julgamento do RE nº 958.252, em 30/08/2018, fixou a seguinte tese: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante” 4. No caso em análise, dos documentos juntados aos autos, constata-se que o contrato juntado ao ID nº 153783096 não é suficiente a comprovar a existência da pactuação entre as empresas, vez que sequer consta o reconhecimento de firma. Ademais, a empresa não demonstrou que a contratada cumpria com os deveres tributários. 5. Cumpre salientar que o Código de Processo Civil de 2015 dispõe que o ônus da prova incumbe ao autor em relação aos fatos constitutivos do seu direito. 6. Apelação a que se nega provimento.” Observo o seguinte. Os Auditores Fiscais do Trabalho não detêm competência para declarar vínculo empregatício com caráter de definitividade. É o que se extrai da leitura do artigo 11 da Lei 10.593/02 que dispõe sobre a reestruturação da Carreira de Auditoria Fiscal do Trabalho: "Art. 11. Os ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho têm por atribuições assegurar, em todo o território nacional: I - o cumprimento de disposições legais e regulamentares, inclusive as relacionadas à segurança e à medicina do trabalho, no âmbito das relações de trabalho e de emprego; II - a verificação dos registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, visando a redução dos índices de informalidade; III - a verificação do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, objetivando maximizar os índices de arrecadação; IV- o cumprimento de acordos, convenções e contratos coletivos de trabalho celebrados entre empregados e empregadores; V - o respeito aos acordos, tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil seja signatário; VI - a lavratura de auto de apreensão e guarda de documentos, materiais, livros e assemelhados, para verificação da existência de fraude e irregularidades, bem como o exame da contabilidade das empresas, não se lhes aplicando o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial. Parágrafo único. O Poder Executivo regulamentará as atribuições privativas previstas neste artigo, podendo cometer aos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho outras atribuições, desde que compatíveis com atividades de auditoria e fiscalização." Como se percebe, o dispositivo legal que disciplina as atribuições legais do auditor fiscal do trabalho não prevê a possibilidade de reconhecimento definitivo de vínculo do trabalho, o que constitui, à evidência, atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Assim, não se pode permitir criar, entre terceiros, relação jurídica por eles não mantida, justificando-se tal cobrança tão somente se firmado, entre os terceiros em questão, contrato de trabalho. Somente seria lícito à Fazenda pretender a cobrança se existente decisão transitada em julgado da Justiça do Trabalho afirmando a existência de vínculo empregatício, limitando-se a cobrança às pessoas e períodos reconhecidos na decisão judicial. Desse modo, deve ser anulada a multa pecuniária imposta sob fundamento de que houve terceirização irregular bem como a cobrança do respectivo FGTS e contribuição social.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013893-83.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
Trata-se de apelação interposta por Lucy In The Sky Eireli em face de sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial. Apela parte autora argumentando, em síntese, pela inexistência de responsabilidade pelo recolhimento de contribuições sociais e FGTS, tendo em vista a existência de contrato de prestação de serviços. Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013893-83.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
Ante o exposto, DIVIRJO do e. Relator e DOU PROVIMENTO à apelação da empresa para julgar integralmente procedente o pedido da autora, anulando o lançamento em questão. Inverto os ônus de sucumbência. É o voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL. FGTS. TERCEIRIZAÇÃO. NÃO PROVADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. APELAÇÃO NEGADA. 1. Argumenta a parte apelante que firmou contrato de prestação de serviços com a empresa Avant Confecção Eireli – EPP, tendo-se utilizado dos serviços desta por apenas duas vezes, sendo que qualquer irregularidade no recolhimento de contribuições previdenciárias e FGTS deve ser imputado somente à empresa contratada. 2. Do exame dos autos verifica-se que, após a realização de inspeção, em 12/12/2017, o “auditor fiscal autuante entendeu tratar-se de contratação irregular por ser destinada a satisfazer necessidades permanentes da empresa autuada, em sua atividade-fim (costureiros contratados para prestar serviços para empresa de confecção), sem observância das normas previstas na Lei nº 6.019/1974, pois não foi firmado o contrato de prestação de serviços e a empresa prestadora de serviços não possui idoneidade financeira”. 3. Não obstante a terceirização em atividade-fim tenha sido considerada ilegal pela jurisprudência majoritária durante diversos anos (conforme Súmula nº 331, do C. TST), o E. STF, no julgamento do RE nº 958.252, em 30/08/2018, fixou a seguinte tese: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante” 4. No caso em análise, dos documentos juntados aos autos, constata-se que o contrato juntado ao ID nº 153783096 não é suficiente a comprovar a existência da pactuação entre as empresas, vez que sequer consta o reconhecimento de firma. Ademais, a empresa não demonstrou que a contratada cumpria com os deveres tributários. 5. Cumpre salientar que o Código de Processo Civil de 2015 dispõe que o ônus da prova incumbe ao autor em relação aos fatos constitutivos do seu direito. 6. Apelação a que se nega provimento. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, nos termos do artigo 942 do Código de Processo Civil, a Primeira Turma, por maioria, negou provimento à apelação, para manter a sentença, nos termos do voto do senhor Desembargador Federal relator Valdeci dos Santos, acompanhado pelos votos dos senhores Juízes Federais Convocados Alexandre Saliba, Audrey Gasparini e Alessandro Diaferia; vencido o senhor Desembargador Federal Wilson Zauhy, que dava provimento ao recurso para julgar integralmente procedente o pedido da autora, anulando o lançamento em questão, e invertia os ônus de sucumbência, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.