Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: NELZA BONADIO DONADIO SALVIA Advogados do(a)
AUTOR: EDSON MACHADO FILGUEIRAS JUNIOR - SP198158, FELIPE GUILHERME SANTOS SILVA - SP338866
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A RELATÓRIO.
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5021107-41.2018.4.03.6183 / 6ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Trata-se de ação ajuizada por NELZA BONADIO DONADIO SÁLVIA em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando a concessão de aposentadoria por idade (NB 41/140.706.607-0), desde a data do primeiro requerimento administrativo formulado em 28/09/06, bem como ao pagamento das parcelas em atraso, no interregno de 28/09/06 a 18/06/18 (data anterior à concessão da aposentadoria por idade à autora – NB 41/187.150.411-0, com DIB em 19/06/18). Requer, ainda, o reconhecimento do direito de continuar recebendo o atual benefício, cuja renda mensal é mais vantajosa. Petição inicial instruída com documentos e comprovante de pagamento e custas processuais. Juntada de Substabelecimento. Inicialmente foi liminarmente reconhecida a decadência. Os embargos de declaração interpostos pela parte autora foram acolhidos para retificar a sentença, reconhecendo a decadência do direito de revisão do ato de indeferimento do benefício NB 140.706.607-0. Inconformada, apelou a parte autora, pleiteando o afastamento da decadência. Não houve contrarrazões do INSS. Por decisão da 8ª Turma do E. TRF3, foi afastado o reconhecimento da decadência e negado provimento à apelação, por fundamento diverso, por entender que o pedido formulado na exordial trata, na realidade, de desaposentação. Os embargos de declaração da autora não foram conhecidos, e foi interposto agravo interno pela apelante. Houve reconsideração parcial da decisão proferida, para dar provimento à apelação a fim de afastar o reconhecimento da decadência, com determinação de retorno dos autos à respectiva vara de origem para o regular prosseguimento do feito. Com o trânsito em julgado da Decisão do E. TRF3, retornaram os autos a este Juízo a quo. Foi deferida prioridade de tramitação e determinada a emenda da inicial para juntada de cópia integral do processo administrativo (NB 41/140.706.607-0). Após manifestação da parte autora, foi determinada a notificação da CEAB/DJ para fornecer cópia integral e legível do processo administrativo (NB 41/140.706.607-0), especialmente o cálculo de tempo de contribuição. A CEAB/DJ juntou cópia do PA 41/140.706.607-0. O INSS foi citado e apresentou contestação, requerendo a improcedência do pedido inicial. Houve manifestação da parte autora e apresentação de réplica. Após, diversas intimações à CEAB/DJ para juntada dos documentos de cálculo de tempo de contribuição do NB 41/140.706.607-0, com DER em 28/09/2006 e NB 41/187.150.411-0, com DIB em 19/06/2018, houve parcial cumprimento. Houve manifestação das partes e despacho virtual pelo Microsoft Teams da patrona da parte autora com a Juíza Titular. Após, vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Fundamento e decido. FUNDAMENTAÇÃO. O feito comporta julgamento imediato, na forma do art. 355, I do CPC/2015. DA PRESCRIÇÃO. Considerando que a decisão final administrativa relativa ao NB 41/140.706.607-0, DER 28/09/2006, ocorreu em 01/04/2007 (ID 13227127 - Pág. 45), declaro prescritas as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que antecede o ajuizamento da ação (em 18/12/2018), com escopo no artigo 103, parágrafo único da Lei n. 8.213/1991. Passo ao exame do mérito, propriamente dito. DA APOSENTADORIA POR IDADE. O artigo 201, § 7º, II, da CF, garante a aposentadoria por idade aos segurados do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), nos termos da lei e obedecidas determinadas condições: I - 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.(Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) II - 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher, para os trabalhadores rurais e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) Acerca dos requisitos para a concessão e da composição da renda mensal do benefício de aposentadoria por idade, a Lei n. 8.213/91 disciplina: Art. 29. O salário-de-benefício consiste: [Redação dada pela Lei n. 9.876, de 26.11.1999] I – para os benefícios de que tratam as alíneas b [i. e. aposentadoria por idade] e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário; [Incluído pela Lei n. 9.876/99] [...] [NB: regra de transição, Lei n. 9.876/99: Art. 3o Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei. § 1º Quando se tratar de segurado especial, no cálculo do salário-de-benefício serão considerados um treze avos da média aritmética simples dos maiores valores sobre os quais incidiu a sua contribuição anual, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do § 6º do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei. § 2º No caso das aposentadorias de que tratam as alíneas b, c e d do inciso I do art. 18, o divisor considerado no cálculo da média a que se refere o caput e o § 1º não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.] Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher. [Redação dada pela Lei n. 9.032/95] [...] Art. 50. A aposentadoria por idade, observado o disposto na Seção III deste Capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal de 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício, mais 1% (um por cento) deste, por grupo de 12 (doze) contribuições, não podendo ultrapassar 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. Ressalto que o artigo 7º da Lei 9.876/99 dispensa a aplicação do fator previdenciário na concessão desse benefício, se redutor da renda mensal. Já o cálculo da RMI do benefício eventualmente concedido deve ser feito conforme a regra de transição do art. 3º da Lei 9.879/1999, conforme disposição expressa, ressalvado o direito de a parte autora discutir a aplicação da regra permanente do art. 29, I, da Lei 8.213/91, em sede recursal. DA AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO URBANO. O artigo 55 da Lei n. 8.213/91 dispõe: Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado: I – o tempo de serviço militar, inclusive o voluntário, e o previsto no § 1º do art. 143 da Constituição Federal, ainda que anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, desde que não tenha sido contado para inatividade remunerada nas Forças Armadas ou aposentadoria no serviço público; II – o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez; III – o tempo de contribuição efetuada como segurado facultativo; [Redação dada pela Lei n. 9.032, de 28.04.1995] IV – o tempo de serviço referente ao exercício de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não tenha sido contado para efeito de aposentadoria por outro regime de previdência social; [Redação dada pela Lei n. 9.506, de 30.10.1997] V – o tempo de contribuição efetuado por segurado depois de ter deixado de exercer atividade remunerada que o enquadrava no art. 11 desta Lei; VI – o tempo de contribuição efetuado com base nos artigos 8º e 9º da Lei nº 8.162, de 8 de janeiro de 1991, pelo segurado definido no artigo 11, inciso I, alínea “g”, desta Lei, sendo tais contribuições computadas para efeito de carência. [Incluído pela Lei n. 8.647, de 13.04.1993] [...] § 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento. [...] No tocante à prova do tempo de serviço urbano, os artigos 19, 19-A, 19-B, 62 e 63 do Decreto n. 3.048/99 estabelecem: Art. 19. Os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS relativos a vínculos, remunerações e contribuições valem como prova de filiação à previdência social, tempo de contribuição e salários-de-contribuição. [Redação dada pelo Decreto n. 6.722, de 30.12.2008] [...] § 2º Informações inseridas extemporaneamente no CNIS, independentemente de serem inéditas ou retificadoras de dados anteriormente informados, somente serão aceitas se corroboradas por documentos que comprovem a sua regularidade. [Redação dada pelo Decreto n. 6.722/08] [...] § 5º Não constando do CNIS informações sobre contribuições ou remunerações, ou havendo dúvida sobre a regularidade do vínculo, motivada por divergências ou insuficiências de dados relativos ao empregador, ao segurado, à natureza do vínculo, ou a procedência da informação, esse período respectivo somente será confirmado mediante a apresentação pelo segurado da documentação comprobatória solicitada pelo INSS. [Incluído pelo Decreto n. 6.722/08] [...] Art. 19-A. Para fins de benefícios de que trata este Regulamento, os períodos de vínculos que corresponderem a serviços prestados na condição de servidor estatutário somente serão considerados mediante apresentação de Certidão de Tempo de Contribuição fornecida pelo órgão público competente, salvo se o órgão de vinculação do servidor não tiver instituído regime próprio de previdência social. [Incluído pelo Decreto n. 6.722/08] Art. 19-B. A comprovação de vínculos e remunerações de que trata o art. 62 poderá ser utilizada para suprir omissão do empregador, para corroborar informação inserida ou retificada extemporaneamente ou para subsidiar a avaliação dos dados do CNIS. [Incluído pelo Decreto n. 6.722/08] Art. 62. A prova de tempo de serviço, considerado tempo de contribuição na forma do art. 60, observado o disposto no art. 19 e, no que couber, as peculiaridades do segurado de que tratam as alíneas “j” e “l” do inciso V do caput do art. 9º e do art. 11, é feita mediante documentos que comprovem o exercício de atividade nos períodos a serem contados, devendo esses documentos ser contemporâneos dos fatos a comprovar e mencionar as datas de início e término e, quando se tratar de trabalhador avulso, a duração do trabalho e a condição em que foi prestado. [Redação dada pelo Decreto n. 4.079, de 09.01.2002] § 1º As anotações em Carteira Profissional e/ou Carteira de Trabalho e Previdência Social relativas a férias, alterações de salários e outras que demonstrem a seqüência do exercício da atividade podem suprir possível falha de registro de admissão ou dispensa. [Redação dada pelo Decreto n. 4.729, de 09.06.2003] § 2º Subsidiariamente ao disposto no art. 19, servem para a prova do tempo de contribuição que trata o caput: [Redação dada pelo Decreto n. 6.722/08] I – para os trabalhadores em geral, os documentos seguintes: [Redação dada pelo Decreto n. 6.722/08] a) o contrato individual de trabalho, a Carteira Profissional, a Carteira de Trabalho e Previdência Social, a carteira de férias, a carteira sanitária, a caderneta de matrícula e a caderneta de contribuições dos extintos institutos de aposentadoria e pensões, a caderneta de inscrição pessoal visada pela Capitania dos Portos, pela Superintendência do Desenvolvimento da Pesca, pelo Departamento Nacional de Obras Contra as Secas e declarações da Secretaria da Receita Federal do Brasil; [Incluído pelo Decreto n. 6.722/08] b) certidão de inscrição em órgão de fiscalização profissional, acompanhada do documento que prove o exercício da atividade; [Incluído pelo Decreto n. 6.722/08] c) contrato social e respectivo distrato, quando for o caso, ata de assembléia geral e registro de empresário; ou [Incluído pelo Decreto n. 6.722/08] d) certificado de sindicato ou órgão gestor de mão-de-obra que agrupa trabalhadores avulsos; [Incluído pelo Decreto n. 6.722/08] [...] § 3º Na falta de documento contemporâneo podem ser aceitos declaração do empregador ou seu preposto, atestado de empresa ainda existente, certificado ou certidão de entidade oficial dos quais constem os dados previstos no caput deste artigo, desde que extraídos de registros efetivamente existentes e acessíveis à fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social. [Redação dada pelo Decreto n. 4.729/03] [...] § 5º A comprovação realizada mediante justificação administrativa ou judicial só produz efeito perante a previdência social quando baseada em início de prova material. [Redação dada pelo Decreto n. 4.729/03] § 6º A prova material somente terá validade para a pessoa referida no documento, não sendo permitida sua utilização por outras pessoas. [Redação dada pelo Decreto n. 4.729/03] [...] Art. 63. Não será admitida prova exclusivamente testemunhal para efeito de comprovação de tempo de serviço ou de contribuição, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, observado o disposto no § 2º do art. 143.] Importante salientar que a CTPS goza de presunção legal de veracidade juris tantum, motivo pelo qual comporta prova em sentido contrário, que cabe ao INSS produzi-la. No caso de trabalhador empregado, o ônus pelo recolhimento das contribuições previdenciárias é do empregador, não cabendo à autarquia deixar de reconhecer o período comum urbano sob argumento de que não consta do CNIS, eis que a obrigação de fiscalização das empresas é sua incumbência, não podendo o segurado ser prejudicado pela desídia do Instituto. Ademais, a ausência de registros no CNIS, na CEF ou no RAIS não pode ser imputada ao empregado, uma vez que de atribuição do empregador. Nesse sentido, vale ressaltar que, tratando-se de vínculo empregatício, nos termos do artigo 30, I, “a” da Lei 8.212/91 “a empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração”. Cabe ressaltar também que o artigo 33 do mesmo diploma legal, tanto em sua redação original, como nas alterações promovidas pelas Leis nº 10.256/2001 e nº 11.941/2009, sempre deixou expresso que a fiscalização do efetivo recolhimento compete ao Poder Público, atribuindo-a seja ao INSS, seja à Secretaria da Receita Federal do Brasil. Desse modo, cabe ao empregador arrecadar as contribuições dos seus empregados, bem como é obrigação da Administração Pública fiscalizar tais recolhimentos. Em outros termos, ainda que o empregado seja segurado obrigatório do Regime Geral da Previdência Social (artigo 12, I, da Lei nº 8.212/91) e, assim, sujeito passivo da respectiva contribuição previdenciária, não lhe compete zelar pelo efetivo repasse das contribuições previdenciárias que lhe foram descontadas. Como consequência, estando comprovado o vínculo empregatício, eventual omissão do empregador não pode ser atribuída ao empregado. CASO CONCRETO A parte autora, nascida em 06/04/1941 (ID 13227121 - Pág. 1), completou 60 anos de idade em 06/04/2001. Portanto, na DER (28/09/2006) já havia preenchido o requisito etário, impondo-se a comprovação da carência, nos termos dos arts. 25 e 142, da Lei 8.213/1991. Pois bem, tanto da análise do CNIS (ID 325174895), quanto do tempo de contribuição do processo de concessão do NB 41/187.150.411-0, com DER em 19/06/2018 (ID 320947355 - Pág. 21-23), em que foram apurados 37 anos e 04 meses de tempo de contribuição é possível verificar que, quando do primeiro requerimento administrativo (28/09/2006), a parte autora já possuía tempo de contribuição suficiente para a concessão do benefício pleiteado, conforme tabela abaixo: Ressalto que os dados constantes CNIS relativos a vínculos, remunerações e contribuições valem como prova de filiação à previdência social, tempo de contribuição e salários-de-contribuição, conforme disposto no artigo 19 do Decreto nº 3.048/1999. De fato, o CNIS é mantido pela própria estrutura da Previdência Social e, restando a informação devidamente anotada naquele sistema informatizado, a presunção de veracidade milita em favor do segurado. Por fim,
trata-se de documentação idônea prima facie e que não foi objeto de insurgência específica por parte do réu, a quem competia o ônus quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, II, do CPC/2015. Nestes termos, sendo a prova documental carreada suficiente a comprovar o período contributivo, a parte autora faz jus à concessão do benefício de aposentadoria por idade NB 41/140.706.607-0, desde a data do 1ª requerimento administrativo, 28/09/2006, observada a prescrição quinquenal. De outro giro, considerando que já recebe benefício de aposentadoria (NB 41/187.150.411-0, DER e concessão em 18/06/2018 - ID 13227125), quando de eventual execução do julgado, cabe à parte autora optar pela manutenção do benefício administrativo ou pela implantação do benefício judicial ora concedido. É assegurado ao autor o direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Contudo, considerando que a concessão do benefício de aposentadoria por idade atualmente recebido pela parte autora (NB 41/187.150.411-0, DER e concessão em 18/06/2018 - ID 13227125) é anterior à propositura da presente demanda (18/12/2018), não é o caso de aplicação do Tema 1.018/STJ. Logo, a segurada não possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente e, concomitantemente, a execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, o que se aplica somente quando há concessão administrativa de benefício no curso da ação judicial, o que não é o caso dos autos. DISPOSITIVO Face ao exposto, declaro a prescrição quinquenal e julgo parcialmente procedente a pretensão, com fundamento no artigo 487, I, do CPC/2015 para condenar o INSS a conceder em favor da parte benefício de aposentadoria por idade NB 140.706.607-0, desde a data do 1º requerimento administrativo (28/09/2006), pagando-se os valores daí decorrentes, nos termos da fundamentação. Garantido o direito à manutenção do benefício mais vantajoso, sem aplicação do Tema 1.018/STJ, posto que a concessão administrativa do benefício é anterior à propositura da presente demanda judicial. Deverão ser descontados do valor da condenação outros benefícios inacumuláveis ou pagos administrativamente. Os valores em atraso deverão ser atualizados e sofrer a incidência de juros segundo o Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal vigente à época da conta de liquidação. Em razão da sucumbência, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação, devendo incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111/STJ, observados também os percentuais mínimos (8%, 5%, 3% e 1%) naquilo que sobejar 200 salários mínimos (incisos I a V do § 3º do artigo 85 do CPC/2015). O eventual pagamento de benefício previdenciário na via administrativa, seja ele total ou parcial, após a citação válida, não tem o condão de alterar a base de cálculo para os honorários advocatícios fixados na ação de conhecimento, que será composta pela totalidade dos valores devidos até a sentença, nos exatos termos do entendimento fixado nos recursos especiais referente ao Tema 1050/STJ. Decisão não submetida à remessa necessária, nos termos do artigo 496, §3º, I, do CPC/2015. Caso haja interposição de recurso de apelação pelas partes, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões e, após regular processamento, encaminhem-se os autos para o e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (artigo 1010, §§ 1º e 3º, do CPC/2015). Diante do fato de a parte autora receber normalmente benefício previdenciário de aposentadoria, não constato periculum in mora que possa justificar a concessão da tutela provisória de urgência, de caráter antecipatório. Tampouco vislumbro cumpridos os requisitos para o deferimento da tutela de evidência, dada a possibilidade de interpretação diversa do conjunto probatório e a ausência de abuso do direito de defesa e de manifesto propósito procrastinatório do INSS. Publique-se. Intimem-se. Tópico síntese do julgado: Nome: NELZA BONADIO DONADIO SALVIA - CPF: 591.666.228-91 Benefício: aposentadoria por idade (NB 41/140.706.607-0), DIB: 28/09/2006 (1ª DER). Renda Mensal Inicial (RMI): a ser calculada pela Autarquia. São Paulo, data da assinatura digital.