Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: DONIZETE CANDIDO ROSA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: MARCOS DA ROCHA OLIVEIRA - SP201448-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, DONIZETE CANDIDO ROSA Advogado do(a)
APELADO: MARCOS DA ROCHA OLIVEIRA - SP201448-A OUTROS PARTICIPANTES: JUIZO
RECORRENTE: 2ª VARA FEDERAL DE FRANCA/SP Relatório
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003636-91.2019.4.03.6113 RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. MAURICIO KATO
Trata-se de apelações interpostas por DONIZETE CANDIDO ROSA e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em face de sentença (Id. 258169870) proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Franca/SP, submetida também ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido para: (i) reconhecer o tempo de serviço prestado como aluno-aprendiz junto à ETEC Prof. Carmelino Corrêa Júnior, de 13/01/1978 a 19/12/1980; (ii) reconhecer o vínculo empregatício urbano mantido com a empresa "Priscila de Andrade EPP", de 01/07/2002 a 30/06/2004; (iii) reconhecer a atividade especial exercida no período de 01/10/1986 a 19/09/1991 (Sandflex Ltda); e (iv) conceder o benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição (Regra de Transição do Pedágio de 50% - Art. 17 da EC nº 103/2019), mediante a reafirmação da DER para a data do ajuizamento da ação (19/12/2019), com o pagamento das parcelas vencidas desde a citação, acrescidas de correção monetária e juros de mora. Em suas razões recursais (Id. 258169875), a parte autora pugna pela reforma parcial da sentença, requerendo: (a) o reconhecimento do tempo de serviço rural de 01/01/1984 a 30/07/1986, alegando haver início de prova material corroborado por testemunhas; (b) o reconhecimento da atividade especial no período de 11/03/1992 a 15/05/1998, sustentando a identidade de condições ambientais com o período anterior já reconhecido, apesar da mudança de função; (c) a reafirmação da DER para a data do requerimento administrativo original (19/06/2018) ou na data do preenchimento dos requisitos antes da vigência da EC nº 103/2019, afastando a reafirmação da DER para o ajuizamento da ação. O INSS, por sua vez, apela arguindo (Id. 258169877), preliminarmente: (a) a necessidade de suspensão do feito em razão do Tema 1083 do STJ (metodologia de aferição de ruído); (b) a nulidade da sentença e da perícia judicial, sob a alegação de cerceamento de defesa e incompetência da Justiça Federal, sustentando a inadmissibilidade de prova pericial por similaridade sem prévia vistoria ou apresentação de documentos técnicos pela parte (ausência de interesse de agir). No mérito, insurge-se contra: (c) o reconhecimento do tempo de aluno-aprendiz, aduzindo o não preenchimento dos requisitos da Súmula 96 do TCU (retribuição pecuniária à conta do Orçamento); (d) o reconhecimento do vínculo urbano de 2002 a 2004, argumentando que a prova documental (recibos) desacompanhada de registro no CNIS ou na CTPS é insuficiente para comprovar o labor e os salários; (e) o enquadramento da atividade especial por ruído, questionando a metodologia de aferição (NEN vs. Pico) e a eficácia do EPI. Subsidiariamente, requer que os efeitos financeiros sejam estabelecidos na data da juntada do laudo pericial, a aplicação do Tema 905 do STJ para correção monetária, da Lei nº 9.494/97 para os juros e, posteriormente, da Taxa Selic para ambos, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021, assim como o reconhecimento da prescrição quinquenal, a isenção de custas e a incidência da Súmula nº 111 do STJ. Com contrarrazões da parte autora (Id. 258169881), subiram os autos a esta Corte. É o relatório. Voto Juízo de Admissibilidade O recurso da parte autora é tempestivo e preenche os requisitos legais, razão pela qual deve ser conhecido. Quanto ao recurso do INSS, não conheço do pedido de isenção de custas processuais, uma vez que tal pedido já foi deferido pelo magistrado de primeiro grau. No mais, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso da autarquia quanto aos demais pontos. Passo à análise das questões recursais. Da Remessa Necessária Nos termos do artigo 496, I, do Código de Processo Civil, está sujeita ao duplo grau de jurisdição a sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público. Contudo, o § 3º, inciso I, do mesmo artigo, dispensa o reexame quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos. No caso em apreço, ainda que a sentença seja ilíquida, o proveito econômico almejado pela parte autora não excede, nem remotamente, o referido limite legal, considerando o teto dos benefícios previdenciários e o período de atrasados. Desta forma, a sentença não está sujeita ao reexame obrigatório. Pelo exposto, não conheço da remessa necessária. 1. Do Pedido de Suspensão (Tema 1083 do STJ) O INSS requer o sobrestamento do feito em razão da afetação do Tema 1083 pelo Superior Tribunal de Justiça, que versa sobre a possibilidade de reconhecimento de atividade especial quando o laudo técnico não apresenta a média de ruído (nível de exposição normalizado - NEN) ou utiliza técnica de medição diversa. O pleito não merece acolhida. O referido Tema Repetitivo 1083 já foi julgado pelo Egrégio STJ, tendo sido firmada a tese de que "O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço" (REsp 1886795/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/11/2021). Não havendo determinação de suspensão nacional vigente, cabe a este Tribunal proceder ao julgamento aplicando o entendimento consolidado, se for o caso. 2. Da Nulidade da Sentença e da Perícia (Cerceamento de Defesa e Incompetência) A autarquia previdenciária argui a nulidade da sentença e da prova pericial, sustentando cerceamento de defesa e incompetência da Justiça Federal para a "retificação de PPP". Alega que a realização de perícia por similaridade sem prévia vistoria ou apresentação de documentos técnicos pela parte autora denota falta de interesse de agir. Sem razão o apelante. A jurisprudência dos tribunais é majoritária no sentido de admitir a prova pericial indireta, realizada por similaridade, quando a empresa empregadora estiver inativa ou extinta, impossibilitando a aferição direta das condições ambientais de trabalho. No caso dos autos, a perícia foi autorizada pelo magistrado nas empresas que encerraram as atividades sem o fornecimento dos documentos das condições ambientais do trabalho à parte autora e realizada em conformidade com as normas processuais, tendo o perito justificado a metodologia adotada diante da impossibilidade de vistoria no local original. Ademais, não se trata de ação visando à retificação de Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) para fins trabalhistas, mas sim de demanda previdenciária que busca o reconhecimento de tempo de serviço especial para a concessão de benefício, matéria de competência da Justiça Federal. O interesse de agir está presente na resistência da autarquia em reconhecer o direito pleiteado administrativamente. Análise do Mérito Recursal 3. Do Tempo de Serviço Rural (01/01/1984 a 30/07/1986) A parte autora busca o reconhecimento do labor rural no período de 01/01/1984 a 30/07/1986, alegando ter trabalhado no Sítio São Tomé em regime de economia familiar. Para o reconhecimento do tempo de serviço rural, exige-se a apresentação de início de prova material contemporâneo aos fatos alegados, corroborado por prova testemunhal idônea, sendo inadmissível a prova exclusivamente testemunhal, nos termos da Súmula 149 do STJ e do artigo 55, § 3º, da Lei n. 8.213/1991. No caso em apreço, a sentença recorrida analisou detidamente o conjunto probatório e concluiu pela insuficiência de documentos para o período específico de 1984 a 1986. De fato, o autor não apresentou nenhum início de prova material em seu nome. Além disso, verifica-se que o genitor do autor foi qualificado como "comerciante" na escritura pública de compra e venda lavrada perante o cartório do 1º Ofício do Judicial e Notas da Comarca de Cássia, datada de 30/12/1983 (Id. 258169621), assim como mantinha vínculos empregatícios de natureza urbana concomitantes ao período pleiteado (Id. 258169872). Tal circunstância afasta a caracterização do labor rural em regime de economia familiar, uma vez que a subsistência do núcleo familiar não provinha exclusivamente ou predominantemente da atividade campesina, descaracterizando a indispensável condição de segurado especial. A prova testemunhal, embora colhida (Id’s. 258169772 a 258169859), não tem o condão de suprir a ausência de início de prova material para o interregno pleiteado. Assim, deve ser mantida a sentença que indeferiu o reconhecimento do tempo rural neste ponto. 4. Do Tempo de Aluno-Aprendiz (13/01/1978 a 19/12/1980) O INSS insurge-se contra o reconhecimento do período de 13/01/1978 a 19/12/1980, trabalhado na condição de aluno-aprendiz junto à ETEC Prof. Carmelino Corrêa Júnior. O cômputo do tempo de serviço prestado como aluno-aprendiz é assegurado pela legislação previdenciária e pela jurisprudência, desde que comprovada a retribuição pecuniária à conta do Orçamento da União, ainda que de forma indireta (alimentação, fardamento, material escolar), admitindo-se, como prova, a certidão emitida por estabelecimento de ensino oficial. Nesse sentido é o teor da Súmula 96 do TCU e do Tema 216 da TNU: "Para fins previdenciários, o cômputo do tempo de serviço prestado como aluno-aprendiz exige a comprovação de que, durante o período de aprendizado, houve simultaneamente: (i) retribuição consubstanciada em prestação pecuniária ou em auxílios materiais; (ii) à conta do Orçamento; (iii) a título de contraprestação por labor; (iv) na execução de bens e serviços destinados a terceiros. (alterada a redação da Súmula 18/TNU)". No caso concreto, a Certidão de Tempo de Aluno-Aprendiz juntada aos autos (Id. 258169620) foi emitida por instituição de ensino oficial e atesta expressamente o período de frequência, assim como o fornecimento de alojamento e alimentação, o que foi confirmado pelas testemunhas. Tratando-se de escola técnica estadual/federal, há presunção de que o custeio das despesas do aluno (alojamento, alimentação, ensino) se deu mediante verbas orçamentárias públicas, configurando a retribuição indireta exigida. O INSS não apresentou prova capaz de elidir essa presunção. Portanto, correta a sentença ao reconhecer o referido período. 5. Do Vínculo Urbano sem Registro (01/07/2002 a 30/06/2004) A autarquia recorre do reconhecimento do vínculo mantido com a empresa "Priscila de Andrade EPP", sustentando que os recibos de pagamento não são suficientes e que a ausência de registro no CNIS impede a contagem. A anotação no CNIS goza de presunção relativa de veracidade (juris tantum), podendo ser ilidida ou complementada por outras provas, conforme artigo 29-A da Lei n. 8.213/1991. Na hipótese, a parte autora apresentou recibos de pagamento contemporâneos (Id. 258169623) que comprovam o vínculo e os salários percebidos no período de 01/07/2002 a 30/06/2004. Tais documentos constituem prova material idônea do exercício da atividade laborativa. Ressalte-se que a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias é do empregador (art. 30, I, "a", da Lei n. 8.212/1991), não podendo o segurado empregado ser penalizado pela desídia da empresa ou pela falta de formalização do contrato de trabalho na CTPS, desde que provada a prestação do serviço, como ocorreu no presente caso. Mantenho, pois, o reconhecimento deste vínculo. 6. Da Atividade Especial (Períodos Controvertidos) A concessão da aposentadoria especial ou a conversão de tempo especial em comum exige a comprovação do exercício de atividade sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente. 6.1. Período de 01/10/1986 a 19/09/1991 (Sandflex Ltda ) O laudo pericial judicial (ID 258169862) constatou que, no desempenho da função de "Auxiliar de Almoxarifado ", a parte autora esteve exposta ao agente físico ruído em níveis superiores aos limites de tolerância vigentes à época (80 dB até 05/03/1997). A alegação do INSS quanto à metodologia de aferição (NEN vs. Pico) não prospera para afastar a especialidade em períodos pretéritos, mormente quando a perícia judicial confirma a nocividade. Outrossim, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 555 (ARE 664.335), firmou a tese de que, em se tratando de exposição ao agente nocivo ruído, a declaração de eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI) no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) ou no laudo não descaracteriza o tempo de serviço especial. Assim, deve ser mantido o enquadramento especial deste interregno, com a respectiva conversão. 6.2. Período de 11/03/1992 a 15/05/1998 (Sandflex Ltda - "Encarregado") A parte autora recorre pleiteando o reconhecimento da especialidade neste período, argumentando identidade de condições ambientais com o período anterior. Contudo, verifica-se que houve alteração de função, passando o autor a exercer o cargo de "Encarregado". O laudo pericial judicial foi conclusivo ao não identificar a exposição habitual e permanente a agentes nocivos para a função de encarregado, cujas atribuições envolvem preponderantemente atividades de supervisão e comando, diversas das atividades puramente operacionais de serviços gerais. A mera alegação de similaridade, desacompanhada de prova técnica que demonstre a permanência da exposição na nova função, não é suficiente para afastar a conclusão do perito judicial, que é profissional de confiança do juízo e equidistante das partes. Desse modo, mantenho a sentença que indeferiu o reconhecimento da especialidade neste período. 7. Dos Requisitos para Aposentadoria e Data de Início do Benefício (DIB) Mantida a sentença quanto ao tempo de serviço (reconhecimento de aluno-aprendiz, urbano sem registro e especial apenas de 1986 a 1991, com negativa do rural e do especial de 1992 a 1998), verifica-se que a parte autora somente atingiu o tempo de contribuição necessário para a aposentadoria no curso da demanda, permitindo a concessão do benefício pelas regras de transição (Art. 17 da EC 103/2019 - Pedágio de 50%), mediante o instituto da reafirmação da DER. No que tange ao termo inicial, o juiz sentenciante reafirmou a DER para 19/12/2019, data do ajuizamento da ação, considerando que o autor preencheu os requisitos em momento posterior ao requerimento administrativo e anterior ao ajuizamento da ação. Neste ponto, importante esclarecer que, embora a reafirmação da DER seja matéria pacificada pelo Tema 995 do STJ, há entendimento específico firmado durante o julgamento do Agravo Interno nos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 2.004.888/RS, de que quando o direito é reconhecido neste interregno o termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação. Portanto, reafirmo a DER para a data da citação. 8. Dos Consectários Legais A correção monetária e os juros de mora devem observar os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. 9. Dos Honorários Advocatícios Considerando a sucumbência recíproca (art. 86 do CPC), condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, apurado até a data da sentença (Súmula 111 do STJ), eis que o benefício foi concedido naquela oportunidade. Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor do INSS, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade por ser a parte beneficiária da gratuidade de justiça (art. 98, § 3º, CPC). Outrossim, negado provimento ao recurso da parte autora, majoro os honorários advocatícios devidos por ela em 1% (um por cento), totalizando 11% sobre o valor atualizado da causa, mantida a suspensão da exigibilidade (art. 85, § 11, do CPC).
Ante o exposto, não conheço da remessa necessária, nego provimento à apelação da parte autora e conheço parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dou parcial provimento para reafirmar a DER para a data da citação, fixar os critérios de juros e correção monetária na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e os honorários advocatícios consoante a fundamentação. É como voto. Ementa PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL INSUFICIENTE. DESCARACTERIZAÇÃO DO REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. ALUNO-APRENDIZ. ESCOLA TÉCNICA OFICIAL. CUSTEIO ORÇAMENTÁRIO PRESUMIDO. VÍNCULO URBANO SEM REGISTRO EM CTPS OU CNIS. COMPROVAÇÃO POR RECIBOS DE PAGAMENTO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. EFICÁCIA DO EPI. TEMA 555 DO STF. REAFIRMAÇÃO DA DER. DATA DA CITAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. I. CASO EM EXAME Reexame necessário e apelações do INSS e da parte autora em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o tempo de aluno-aprendiz, o vínculo urbano controvertido e parte do tempo especial, concedendo o benefício mediante reafirmação da DER para a data do ajuizamento da ação. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. Discute-se: (i) a admissibilidade da remessa necessária e de parte do apelo autárquico; (ii) a comprovação de atividade rural em regime de economia familiar; (iii) os requisitos para averbação de tempo como aluno-aprendiz; (iv) a validade de vínculo urbano comprovado apenas por recibos, sem registro no CNIS; (v) a caracterização da especialidade por exposição a ruído (metodologia de aferição e EPI) e por similaridade; (vi) o termo inicial do benefício (DIB) no contexto da reafirmação da DER; e (vii) os índices de juros e correção monetária aplicáveis. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O tempo de serviço rural exige início de prova material contemporâneo corroborado por prova testemunhal. A qualificação do genitor como comerciante e a existência de vínculos urbanos em nome do chefe do núcleo familiar descaracterizam o regime de economia familiar, inviabilizando o reconhecimento do tempo de serviço campesino. 4. É possível a averbação de tempo de serviço prestado como aluno-aprendiz em escola técnica, desde que comprovada a retribuição pecuniária à conta do Orçamento, ainda que indireta. 5. A ausência de registro no CNIS ou na CTPS não obsta o reconhecimento de vínculo empregatício urbano quando este é comprovado por outros meios idôneos, como recibos de pagamento contemporâneos emitidos pelo empregador. A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias recai sobre o empregador, não podendo o segurado ser penalizado por eventual inadimplência. 6. A exposição ao agente nocivo ruído acima dos limites de tolerância enseja o reconhecimento da atividade especial. O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) eficaz não descaracteriza o tempo especial por ruído (Tema 555 do STF). A mudança de função para cargo de encarregado, sem comprovação técnica de manutenção da exposição habitual e permanente aos agentes nocivos, impede o enquadramento especial por mera similaridade com o período anterior. 7. Há entendimento específico firmado durante o julgamento do Agravo Interno nos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 2.004.888/RS, de que quando o direito é reconhecido em momento posterior ao requerimento administrativo e anterior ao ajuizamento da ação, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Remessa necessária não conhecida. Recurso da parte autora desprovido. Recurso do INSS parcialmente conhecido e, na parte conhecida, parcialmente provido para reafirmar a DER para a data da citação, fixar os critérios de juros e correção monetária na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e os honorários advocatícios consoante a fundamentação. Tese de julgamento: A qualificação do genitor como comerciante ou o exercício de atividade urbana concomitante pelo chefe do núcleo familiar descaracteriza a indispensabilidade do labor rural para a subsistência, afastando o regime de economia familiar. A certidão de tempo de aluno-aprendiz emitida por escola técnica oficial constitui prova idônea da retribuição indireta à conta do orçamento público. A comprovação de vínculo urbano por recibos de pagamento contemporâneos supre a ausência de anotação no CNIS, recaindo sobre o empregador o ônus do recolhimento das contribuições. Na reafirmação da DER, a DIB deve ser fixada na data da citação quando o implemento dos requisitos ocorrer depois do recurso administrativo e antes do ajuizamento da ação. Legislação relevante citada: CF/88, art. 201; Lei nº 8.213/91, arts. 55, § 3º, 29-A e 57; Lei nº 8.212/91, art. 30; CPC/2015, arts. 85, § 11, 496 e 932; EC nº 103/2019; EC nº 113/2021. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 555 (ARE 664.335); STJ, Tema 149 (Súmula), Tema 1083 (REsp 1886795), Tema 995, Súmula 111; TNU, Tema 216; TCU, Súmula 96. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa necessária, negar provimento à apelação da parte autora e conhecer parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar parcial provimento para reafirmar a DER para a data da citação, fixar os critérios de juros e correção monetária na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e os honorários advocatícios consoante a fundamentação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MAURICIO KATO Relator do Acórdão