Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: LEILA MARIA FURLAN, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a)
APELANTE: MARCELO CANDIOTTO FREIRE - SP346433-A ADVOGADO do(a)
APELADO: MARCELO CANDIOTTO FREIRE - SP346433-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, LEILA MARIA FURLAN RELATÓRIO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL 198 Nº 5023486-21.2019.4.03.6182 RELATOR: WILSON ZAUHY FILHO
Cuida-se de embargos de declaração opostos pela União Federal. O acórdão embargado teve a seguinte ementa: “AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. IRPF. ADESÃO AO PROGRAMA DE PARCELAMENTO. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. GANHO DE CAPITAL NÃO VERIFICADO. 1. Apela a União para "o fim de reformar a sentença apelada no sentido de que seja reconhecida a cassação da decisão anterior que assegurou à mantença da autora no PERT em relação ao crédito tributário sub judice, ao arrepio do que dispõe o art. 5º da Lei 13.496/2017". 2. Não houve preclusão, tendo em vista que a sentença confirmou a manutenção no parcelamento apesar da discussão judicial, tendo a União interesse recursal nesse ponto. 3. Sem razão a União quanto ao mérito. Cingindo-se a controvérsia a aspectos jurídicos somente, e não a aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, sobreleva reconhecer que o questionamento judicial é possível, mormente considerando que a obrigação tributária, como cediço, decorre apenas de lei, exsurgindo da imponibilidade da norma jurídico-tributária - portanto, distinto do que ocorre no acordo de parcelamento, de natureza contratual. Além disso, em sendo o crédito tributário constituído por qualquer documento de confissão de dívida ou lançamento por parte da Administração tributária, embora já goze de definitividade, pode ainda ser revisto, justamente por não gozar ainda de imutabilidade, diante de impugnação administrativa ou judicial apresentada pelo contribuinte, nos termos do artigo 145 do CTN ("O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149."). 4. Apela também a autora. Cinge-se a presente demanda, em síntese, na análise da natureza jurídica da operação societária de incorporação, para conversão em subsidiária, e na sua consequente possibilidade, ou não, de tributação do resultado disso a seus acionistas pelo imposto sobre a renda, por ganho de capital. 5. Esta Quarta Turma já teve oportunidade de apreciar a questão (5033538-26.2022.4.03.6100), decidindo que, em relação aos sócios não há ganho de capital na operação de incorporação de ações, mas apenas substituição das ações que lhes são cabíveis, sem a realização de renda, fato imponível do imposto de renda. 6. Tem direito a autora, por consequência, à restituição ou compensação do indébito, observado o prazo prescricional quinquenal e a correção pela Taxa Selic. 7. DESPROVIMENTO à apelação da União e PROVIMENTO à apelação da autora para anular o lançamento oriundo do procedimento fiscal 06.1.85.00-2012-00248-8, declarando o direito da autora à repetição do indébito nos termos do voto. Invertidos os ônus de sucumbência (deve ser observado o §5º do art. 85 do CPC).” Alega a embargante ter havido omissão quanto à renúncia ao direito em que se funda a ação com a adesão do contribuinte ao parcelamento. Alega impossibilidade da fundamentação per relationem relativa a fundamentação de outro processo, além de não ter sido explicitada essa relação com o outro feito. Reitera que a operação em questão não se trata de mera substituição de ações, tratando-se de operação mais complexa, faltando analisar os artigos 252 da Lei das S.A. e 23 da Lei 9.249/95, bem como a valorização das ações da incorporada, devendo ser observado o valor da avaliação, sendo a integralização uma espécie de alienação (art. 3º, §3º, da Lei 7.713/88). Afirma ter-se declarado indiretamente a inconstitucionalidade dos dispositivos mencionados, violando-se a reserva de plenário. Alega desnecessidade de disponibilidade financeira para a incidência do IR, pois houve disponibilidade econômica (violação aos artigos 43 do CTN e 23 da Lei 9249/95, além da jurisprudência do STJ). Afirma que o acórdão criou isenção judicial não prevista em lei, desconfigurando operação societária. Alega desproporcionalidade da condenação em verba honorária, matéria discutida no Tema 1255 do STF. Prequestiona a matéria. A parte contrária requereu a rejeição dos embargos. É o relatório. VOTO Cabíveis os embargos de declaração quando a decisão for omissa, contraditória ou obscura e, ainda, quando contiver erro material. Quanto ao parcelamento, constou do acórdão expressa análise no sentido de que a confissão de dívida não é óbice ao questionamento judicial da obrigação tributária no que se refere aos seus aspectos jurídicos somente. Quanto à fundamentação per relationem, houve adequada utilização, tendo em vista que o processo de referência tratava do mesmo assunto discutido nos autos. Tanto assim que a União não teve dificuldade de apontar os itens da fundamentação. Quanto à operação em si, a embargante pretende rediscutir a questão, não havendo omissão no acórdão. Constou análise no acórdão consignando-se que “(r)elativamente aos sócios, na operação ocorre a modificação do patrimônio, em mesma proporção, com a transferência das ações da empresa incorporada pelas da incorporadora, de modo que não se observa um ganho de capital, apenas a substituição das ações que lhes são cabíveis, sem a realização de renda, fato imponível do imposto de renda.” Constou também que “(o)s acionistas, pessoas físicas, independentemente de terem ou não anuído com a operação na assembleia geral que a aprovou, deverão, apenas, promover a alteração realizada em suas declarações de ajuste anual, mantidos os valores correspondentes ao custo das ações da incorporada. Embora possa existir uma variação na valoração das ações, não há pelo acionista a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica decorrente de renda ou acréscimo patrimonial necessário à realização da hipótese de incidência do tributo (artigos 153, inciso III, da CF e 43 do CTN). A regra matriz de incidência do imposto renda para a pessoa física tem como critério material o efetivo recebimento do ganho e não o patrimônio, de modo que não é possível a tributação de mera expectativa de eventual disponibilidade econômica de valores decorrentes de negócios jurídicos, sob pena de ofensa aos artigos 145, §1º, e 150, inciso I, da CF, 97, inciso I, e 110 do CTN.” Não há que se falar, também, em declaração de inconstitucionalidade indireta dos dispositivos mencionados, pois houve apenas interpretação da legislação infraconstitucional, sem negativa de vigência a qualquer diploma normativo. Por fim, em relação à verba honorária, embora pendente o julgamento do Tema 1.255 de Repercussão Geral no STF, não houve determinação de sobrestamento, devendo ser observado o decidido no Tema 1.076 de Recursos Repetitivos no STJ: “i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.” No caso dos autos, a decisão não contém qualquer vício, pretendendo a embargante rediscutir seus fundamentos. A embargante, na realidade, quer a mudança do entendimento, o que não é possível nos embargos de declaração. Por fim, o escopo de prequestionar a matéria, para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário, perde a relevância em sede de embargos de declaração se não demonstrada a ocorrência do alegado vício.
Ante o exposto, REJEITO os embargos de declaração. É o voto. EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. 1. Cabíveis os embargos de declaração quando a decisão for omissa, contraditória ou obscura e, ainda, quando contiver erro material. 2. O acórdão não contém qualquer vício, pretendendo a parte embargante rediscutir seus fundamentos, o que não é possível em embargos de declaração. 3. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu REJEITAR os embargos de declaração, nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA e o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. WILSON ZAUHY Relator do Acórdão