Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: AUTO POSTO SP 400 OESTE LTDA. ADVOGADO do(a)
APELANTE: GERALDO SOARES DE OLIVEIRA JUNIOR - SP197086-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL DECISÃO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência Condomínio Cetenco Plaza - Torre Sul, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5027101-71.2019.4.03.6100
Trata-se de recurso especial e recurso extraordinário contra acórdão sob a seguinte ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM. AGRAVO INTERNO. EXCLUSÃO ICMS-ST. PIS. COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGESSIVA. REGIME MONOFÁSICO. ORIENTAÇÃO VINCULANTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGINONAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno da parte autora interposto em face de decisão monocrática que, em juízo de reconsideração, julgou improcedente a ação e declarou a exigibilidade da inclusão do valor do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS na revenda de combustível, quando devidos pelo contribuinte substituído. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. Discute-se a regularidade da incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do PIS e da COFINS, apurados no regime monofásico, na revenda de combustível. 3. Também se analisa os critérios para a restituição do indébito tributário. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A partir da alteração legislativa realizada na Lei nº 9.718/98, os comerciantes varejistas de derivados do petróleo e de álcool combustível ficaram sujeitos à alíquota zero de PIS e COFINS. 4. O comerciante varejista de combustíveis não é contribuinte nem de direito nem de fato. Inexistindo tal relação ou imposição legal, carece a autora de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. A ilegitimidade ativa obsta a análise da hipótese material de incidência tributária, de forma que é inaplicável ao caso concreto a tese de mérito fixada no Tema nº. 1.125-STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 6.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno da parte autora. 7. Tese: é lícita a exigibilidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, apurados no regime monofásico, na revenda de combustível. Os embargos declaratórios foram acolhidos, sem alteração dos fundamentos expendidos. Contrarrazões. É o relatório. Decido. RECURSO ESPECIAL A parte contribuinte interpôs recurso especial com base no art. 105, III, "a", da CF. Defende a inexigibilidade do PIS/COFINS sobre valores de ICMS-ST, mesmo no regime monofásico. No que se refere à legitimidade, tem-se precedentes na instância superior no sentido de que, dado o regime monofásico de incidência, as empresas varejistas de combustíveis não figuram na relação tributária do PIS/COFINS, carecendo-lhes de legitimidade para pleitear pretensões atinentes àquela relação - como a exclusão de valores de ICMS-ST daquela base de cálculo e o consequente pleito repetitório. Segue: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. COFINS. LEI 9.990/00. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA REQUERER A COMPENSAÇÃO DA COFINS INCIDENTE SOBRE AS RECEITAS PROVENIENTES DA VENDA DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. 1. Sob o regime da Lei 9.718/98, a COFINS incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária "para frente", vale dizer, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das operações a cargo dos contribuintes substituídos. 2. A partir da Lei 9.990/00, essa sistemática de recolhimento foi alterada, extinguindo-se o regime de substituição tributária "para frente" da COFINS, tornando-se monofásica a incidência da contribuição. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. 3. No caso, o recorrente é comerciante varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores e, portanto, não detém legitimidade para requerer a compensação da COFINS após a edição da Lei 9.099/2000. 4. Questão atinente à prescrição prejudicada. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1146504 / SC / STJ - Segunda Turma / Min. CASTRO MEIRA / 14.02.2012) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SÚMULA 284/STF. PIS E COFINS. COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. INVIABILIDADE. 1. É incontroverso que a Lei 9.990/2000 fixou a incidência monofásica do PIS e da Cofins sobre combustíveis derivados de petróleo, onerando as refinarias. Por essa razão, as operações subseqüentes não são tributadas. 2. A agravante é distribuidora de combustíveis e defende que tem direito ao creditamento relativo a essas contribuições, por força das alterações promovidas pela Lei 10.865/2004. 3. Impossível entender, pela leitura das peças recursais, como a contribuinte pretende se creditar no regime monofásico ou como podem coexistir este regime em relação à refinaria e o plurifásico (com não-cumulatividade) para a distribuidora de combustível. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 284/STF. 4. Ademais, a jurisprudência pacífica do STJ reconhece a ilegitimidade ativa processual das distribuidoras por conta da incidência monofásica do PIS e da Cofins. Pela mesma razão, inviável o creditamento pretendido. 5. Agravo Regimental não provido" (STJ, AgRg no REsp 1206713/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 03/02/2011) "Sob o regime de tributação instituído pela Lei 9.718/98, a Cofins incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária 'para frente', ou seja, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das contribuintes substituídas. Contudo, a partir da Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de combustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter ao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a comercialização daqueles bens. As referidas contribuições passaram a incidir somente sobre as refinarias na forma monofásica, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98. (...) a recorrente, por exercer atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detém legitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostenta condição de contribuinte de direito ou de fato" (STJ, REsp 1.121.918/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/02/2010) Elucidativo recente julgado da 01ª Seção do STJ na matéria, reafirmando sua jurisprudência: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADEQUADA COMPROVAÇÃO E DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DIVERGÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73 QUE AUTORIZA, EXCEPCIONALMENTE, O CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DISSÍDIO INTERPRETATIVO CONFIGURADO, NA ESPÉCIE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE SER APRECIADA, NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, EM QUALQUER TEMPO, INCLUSIVE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 267, § 3º, DO CPC/73 (ART. 485, § 3º, DO CPC/2015). EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS. (...) V. No caso, trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, ajuizado em 08/06/99, no qual a impetrante, qualificada como distribuidora de combustíveis, postulou o afastamento das alterações legais promovidas pela Lei 9.718/98, tanto na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS/PASEP - quando equiparou faturamento à receita bruta -, quanto na alíquota da COFINS, majorada de 2% para 3%, bem como requereu a compensação dos valores alegadamente recolhidos a maior. Nas informações, sem arguir preliminares, a autoridade coatora sustentou a improcedência da pretensão deduzida na inicial. Na sentença o Juízo adentrou diretamente o mérito e concedeu a segurança. Interposta Apelação, nela a parte embargante sustentou a constitucionalidade das alterações legais promovidas pela Lei 9.718/98, na base de cálculo da COFINS e do PIS e na alíquota da COFINS, assim como a prescrição do direito de pleitear a compensação dos valores recolhidos, supostamente de maneira indevida, antes do quinquênio que antecede a propositura da ação. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso fazendário e à remessa necessária. Opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau, neles a Fazenda Nacional, parte ora embargante, apontou omissão, argumentando que - à luz dos arts. 4º da Lei 9.718/98, com a redação da Lei 9.990/2000, e 2º, 43, 46 e 47 das Medidas Provisórias 1.991-15/2000 e 2.037-19/2000, reeditada, esta última, sob o nº 2.113/2001 - a distribuidora de combustíveis impetrante careceria de interesse de agir e de legitimidade ativa ad causam para questionar a exigência da COFINS e do PIS. Alegou que, após a Lei 9.990/2000 - posterior à impetração da segurança, em 08/06/99 -, passou a vigorar o regime monofásico, no qual "apenas as produtoras - refinarias de petróleo - estão a sofrer a incidência, sobre o seu faturamento, da COFINS e do PIS, sendo bem de ver que as distribuidoras e os comerciantes varejistas não estão sofrendo incidência alguma, porquanto para elas a alíquota fixada foi zero". Concluiu que "emergem cristalinas, a um só tempo, tanto a falta de interesse de agir da impetrante, ante a ausência dos requisitos da utilidade, necessidade e adequação na hipótese dos autos, como também a sua manifesta ilegitimidade ativa quanto à discussão em Juízo acerca das contribuições para a COFINS e o PIS, suportadas única e exclusivamente pelas refinarias de petróleo". No entanto, o Tribunal de origem rejeitou tais Embargos de Declaração, deixando de sanar a omissão sobre as questões de ordem pública neles suscitadas, ao fundamento de que a alegação de falta de interesse processual e de ilegitimidade ativa da impetrante não fora arguida em Apelação, mas apenas em Embargos de Declaração, no 2º Grau, tratando-se de inovação recursal, vedada em sede recursal. Interposto Recurso Especial, nele a Fazenda Nacional, parte ora embargante, indicou contrariedade aos arts. 535, II, do CPC/73, 4º da Lei 9.718/98, com a redação da Lei 9.990/2000, e 2º, 43, 46 e 47 das Medidas Provisórias 1.991-15/2000 e 2.037-19/2000, reeditada, esta última, sob o nº 2.113/2001, sustentando a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, por existência de omissão não suprida, bem como a falta de interesse de agir e de legitimidade ativa ad causam, em relação à distribuidora de combustíveis impetrante. Inadmitido o Recurso Especial, na origem, foi interposto o Agravo em Recurso Especial. Nesta Corte a Primeira Turma manteve a decisão do Ministro Relator que negou provimento ao recurso, ensejando a interposição dos Embargos de Divergência. VI. Na forma da jurisprudência dominante desta Corte, as questões de ordem pública, apreciáveis, de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, nas instâncias ordinárias (e.g., pressupostos processuais, condições da ação, decadência, prescrição, etc.), não se sujeitam à preclusão, podendo ser suscitadas, ainda que em sede de Embargos de Declaração. Precedentes: STJ, AgInt no AREsp 1.106.649/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no REsp 1.516.071/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/12/2019; REsp 1.571.901/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2016; AgInt no AREsp 1.088.794/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/05/2019; REsp 1.797.901/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2019; AgRg nos EDcl no AREsp 604.385/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJe de 07/03/2016; AgInt nos EDcl no AREsp 1.552.050/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe de 15/06/2020; EAREsp 234.535/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/04/2017. VII. Para demonstrar a relevância, em tese, das questões suscitadas nos Embargos de Declaração, opostos em 2º Grau, cumpre anotar que, na forma da atual jurisprudência do STJ, à luz do art. 4º da Lei 9.718/98, em sua redação original e com a redação dada pela Lei 9.990/2000, as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas de combustíveis não possuem legitimidade ad causam para pleitear a restituição e/ou compensação das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Com efeito, "as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para pleitear a retirada da PPE da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS recolhidas pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010. Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas distribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN), isto porque não possuem legitimidade em absoluto. Precedente: AgRg no AgRg no REsp 1.228.837-PE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.09.2013" (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.293.248/MA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/08/2015). No mesmo sentido: "Sob o regime de tributação instituído pela Lei 9.718/98, a Cofins incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária 'para frente', ou seja, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das contribuintes substituídas. Contudo, a partir da Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de combustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter ao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a comercialização daqueles bens. As referidas contribuições passaram a incidir somente sobre as refinarias na forma monofásica, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98. (...) a recorrente, por exercer atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detém legitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostenta condição de contribuinte de direito ou de fato" (STJ, REsp 1.121.918/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/02/2010). VIII. Embargos de Divergência conhecidos e providos, para, reformando o acórdão ora embargado, dar provimento ao Agravo interno, a fim de conhecer do Agravo em Recurso Especial e dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, para anular o acórdão dos Embargos de Declaração, determinando que o Tribunal de origem se pronuncie, de maneira motivada e atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, sobre as questões de ordem pública suscitadas nos referidos Declaratórios (arguições de ilegitimidade ativa ad causam e falta de interesse de agir da impetrante), ainda que para indicar os motivos pelos quais porventura venha considerar tais questões impertinentes ou irrelevantes, na espécie. (EAREsp 146473 / ES / STJ - Primeira Seção / Minª. ASSUSETE MAGALHÃES / 11.10.23) A jurisprudência superior no mesmo sentido do julgado recorrido faz atrair a Súmula 83 do STJ. Pelo exposto, não admito o recurso especial. Int. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A parte contribuinte interpôs recurso extraordinário com base no art. 102, III, "a", da CF. Defende a inexigibilidade do PIS/COFINS sobre valores de ICMS-ST, mesmo no regime monofásico. O STF já firmou posição de que a matéria atinente aos efeitos da substituição tributária do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS é infraconstitucional (RE 1.258.842 / STF - Pleno / Min. DIAS TOFFOLI / 14.08.2020), o que necessariamente reflete na presente questão, centrada na legitimidade do varejista de combustíveis de pleitear a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS devido na forma monofásica pela refinaria - regime instituído por lei. Em virtude do entendimento superior, aplica-se a tese fixada na questão de fundo da demanda (a inexigibilidade do PIS/COFINS sobre valores de ICMS-ST, consubstanciada no tema 1.098 do STF) para a questão resolvida na causa, atinente à ilegitimidade do agente econômico participante de cadeia sujeita ao regime monofásico e não sujeito ao recolhimento pleitear tal exclusão. Foi o decidido pela Corte Superior nos processos: ApCiv 5002082-94.2020.4.03.6143, ApCiv 5003177-02.2022.4.03.6108, ApCiv 5001039-58.2019.4.03.6111 ApCiv 5001094 72.2020.4.03.6111, a permitir a interpretação aqui dada. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (tema 1.098 do STF). Int. JOHONSOM DI SALVO Desembargador Federal