Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: AUTO POSTO SP 400 OESTE LTDA. Advogado do(a)
AUTOR: GERALDO SOARES DE OLIVEIRA JUNIOR - SP197086
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5027101-71.2019.4.03.6100 / 19ª Vara Cível Federal de São Paulo
Vistos.
Trata-se de ação pelo procedimento comum, com pedido de tutela de evidência, objetivando a parte autora obter provimento jurisdicional que lhe assegure o direito de não incluir o ICMS-ST nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como a restituição dos valores indevidamente recolhidos a esse título, observada a prescrição quinquenal. Sustenta que o ICMS-ST não se enquadra no conceito de faturamento, razão pela qual é inconstitucional a sua inclusão na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. O pedido de tutela foi indeferido. Foi determinado ao autor atribuir correto valor à causa e comprovar o recolhimento das custas judiciais complementares, sob pena de extinção (ID 26397630). O autor aditou a inicial (ID 27400496). A União Federal contestou, pugnando pela improcedência do pedido (ID 28595945). O autor replicou. Vieram os autos conclusos. É O RELATÓRIO. DECIDO. Examinado o feito, tenho que não assiste razão ao autor. Com efeito, o E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 574.706, com repercussão geral reconhecida, fixou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Todavia, entendo que tenho que o referido julgado não se estende ao ICMS recolhido antecipadamente por substituição tributária. No tocante ao ICMS-ST, os valores recolhidos a este título não integraram a base de cálculo do PIS e da COFINS por ocasião da primeira operação realizada, tendo em vista a própria sistemática de incidência do ICMS na modalidade de substituição tributária. Nesse sentido, os seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. VIOLAÇÃO A INSTRUÇÕES NORMATIVAS. IMPOSSIBILIDADE. NORMA QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE LEI FEDERAL. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST). IMPOSSIBILIDADE. 1. Impossibilidade de conhecimento do recurso especial em relação à alegada ofensa à Instruções Normativas, uma vez que tais normas não se enquadram no conceito de lei federal. 2. Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, § 2º, da Lei n. 9.718/98. 3. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003. 4. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, § 1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Precedente. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1.628.142/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 13/3/2017) TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST). IMPOSSIBILIDADE. 1. A Segunda Turma do STJ entende que, "não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003" (REsp 1.456.648/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/6/2016, DJe 28/6/2016). 2. Recurso Especial não provido. (REsp 1.461.802/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/9/2016, DJe 2/2/2017)..EMEN: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E À COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONSIDERAÇÃO DOS VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST) RECOLHIDO EM OPERAÇÃO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Segunda Turma do STJ firmou entendimento de que, "não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003" (REsp 1.456.648/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 2/6/2016, DJe 28/6/2016). 2. A situação fática delineada pela própria agravante leva a compreender que sobre os valores despendidos a título de ICMS-ST não incidiram o PIS nem a COFINS. O fato de a sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS não se adequar com exatidão àquela metodologia adotada no creditamento de IPI e ICMS não autoriza fechar os olhos para situações em que nas operações anteriores não tenha havido incidência tributária e, mesmo assim, admitir creditamento fictício não previsto em lei. 3. Agravo interno a que se nega provimento...EMEN:Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (Presidente) e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Herman Benjamin. (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1417857 2013.03.76819-3, OG FERNANDES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:28/09/2017..DTPB:.) O Supremo Tribunal Federal já reconheceu que, especificamente em relação ao ICMS-ST, a temática possui índole infraconstitucional, e rejeitou a repercussão geral da matéria (RE 1.258.842, DJe 15.09.2020; RE 1.262.068 AgR, DJe 15.12.2020). Por sua vez, a 2ª Turma do C. Superior Tribunal de Justiça decidiu recentemente que o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo de PIS/Cofins, porque não está, sequer em tese, incluído na receita bruta do substituído. Confira-se: “RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS DEVIDAS PELO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo. É da natureza de todos os tributos a repercussão econômica. Os informes de "ICMS Cobrado Anteriormente por ST" preenchidos eletronicamente pelo substituído existem apenas para efeito de controle fiscal, não o transformando em contribuinte de direito da exação, mas apenas informando sua repercussão econômica o que não é suficiente para possibilitar a "exclusão" pretendida. 2. O argumento desenvolvido pelo PARTICULAR substituído, em verdade, é uma forma alternativa de se pleitear que o valor suportado economicamente pelo substituído a título de ICMS-ST gere créditos dentro da sistemática da não cumulatividade das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo que esta Segunda Turma tem vários precedentes formados sobre a matéria onde restou consignado que o contribuinte não tem direito ao creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição, a saber: REsp. n. 1.456.648 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.06.2016; REsp. n. 1.461.802 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22.09.2016; AgInt no REsp. n. 1.417.857 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21.09.2017. 3. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp 1885048/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020 - destacamos)
Diante do exposto, considerando tudo mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o feito com apreciação do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC. Condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios em favor da União, que fixo nos percentuais mínimos previstos nos incisos I a V, do §3º, do art. 85, do CPC, incidentes sobre o valor da causa, atualizado. Custas ex lege. Oportunamente ao arquivo, observadas as formalidades legais. Publique-se. Intimem-se. SãO PAULO, 21 de dezembro de 2021.