Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DA GRANDE DOURADOS
APELADO: GRACIELA MENDES AGUERO, MARELITA DE ARAUJO, VANI APARECIDA FERREIRA DOS ANJOS, FABIANA DE SOUZA OLIVEIRA, MARIA MERCEDES DE JESUS DA SILVA, EUDES LUIS NOGUEIRA FARIA Advogado do(a)
APELADO: MARCEL MARQUES SANTOS LEAL - MS11225-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005204-80.2016.4.03.6002 RELATOR: Gab. 42 - DES. FED. RENATA LOTUFO
APELANTE: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DA GRANDE DOURADOS
APELADO: GRACIELA MENDES AGUERO, MARELITA DE ARAUJO, VANI APARECIDA FERREIRA DOS ANJOS, FABIANA DE SOUZA OLIVEIRA, MARIA MERCEDES DE JESUS DA SILVA, EUDES LUIS NOGUEIRA FARIA Advogado do(a)
APELADO: MARCEL MARQUES SANTOS LEAL - MS11225-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Exma. Sra. Desembargadora Federal RENATA LOTUFO (Relatora):
APELANTE: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DA GRANDE DOURADOS
APELADO: GRACIELA MENDES AGUERO, MARELITA DE ARAUJO, VANI APARECIDA FERREIRA DOS ANJOS, FABIANA DE SOUZA OLIVEIRA, MARIA MERCEDES DE JESUS DA SILVA, EUDES LUIS NOGUEIRA FARIA Advogado do(a)
APELADO: MARCEL MARQUES SANTOS LEAL - MS11225-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Exma. Sra. Desembargadora Federal RENATA LOTUFO (Relatora): Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Destaco, de início, o cancelamento do Tema 1090 do STJ, conforme decisão monocrática do Ministro Herman Benjamin, publicada no DJe de 14/4/2023, razão pela qual deixo de conhecer do pedido de sobrestamento do feito. Quanto a impugnação à gratuidade de justiça, nos termos do art. 99, §3º, do CPC, "presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural". E mais, o §2º estabelece que "o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos". In casu, não verifico elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para concessão da gratuidade, bem como a UFGD não se desincumbiu de seu ônus de contraprova, razões pelas quais
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005204-80.2016.4.03.6002 RELATOR: Gab. 42 - DES. FED. RENATA LOTUFO
Trata-se de recurso de apelação interposto pela FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DA GRANDE DOURADOS contra sentença (ID 259732631), complementada em julgamento de embargos de declaração (ID 259732786), que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para reconhecer o direito dos autores EUDES LUIS NOGUEIRA FARIA, GRACIELA MENDES AGUERO, MARELITA DE ARAUJO e VANI APARECIDA FERREIRA DOS ANJOS à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo (20%), no período de 01/09/2014 a 01/11/2015, condenando a Universidade ao pagamento das diferenças entre os adicionais de risco médio e máximo. Em razão da sucumbência recíproca, houve a condenação de ambas as partes no pagamento de honorários advocatícios, estando a execução sobrestada para os autores por serem beneficiários da justiça gratuita. A apelante aduz, em suas razões recursais (ID 259732791), que: a) o objeto do processo foi afetado pelo STJ no Tema 1090, razão pela qual os autos devem ser sobrestados; b) o laudo pericial atesta a existência de EPIs, sendo “inviável o reconhecimento do adicional de insalubridade no grau máximo, haja vista que os equipamentos de proteção individual neutralizavam a ação nociva do agente”; c) a sentença contraria a prova técnica, pois nem no período contemporâneo à realização da perícia foi reconhecido o direito ao adicional de insalubridade no grau máximo, “que dirá no período passado (01.09.2014 a 01.11.2015)”; d) a jurisprudência é pacífica no sentido de não ser possível a concessão de adicional de insalubridade de forma retroativa; conclui que, por esse motivo, a sentença deve ser reformada; e) a gratuidade da justiça deve ser revogada, pois os autores recebem remuneração que supera 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do RGPS, o que possibilita o pagamento das custas e honorários de sucumbência sem comprometimento do sustento familiar. Pugna, preliminarmente, pela análise do pedido de sobrestamento do feito (Tema 1090 do STJ). No mérito, requer o conhecimento e provimento do recurso para que seja reformada a sentença, julgando-se totalmente improcedentes os pedidos dos autores Eudes Luis Nogueira Faria, Graciela Mendes Aguero, Marelita de Araujo e Vani Aparecida Ferreira dos Anjos. Sem preparo ante a isenção legal prevista no art. 1.007, § 1º do CPC. Foram apresentadas contrarrazões (ID 259732795). Os autos vieram redistribuídos em razão da criação de unidade judiciária, em 06/03/2023. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005204-80.2016.4.03.6002 RELATOR: Gab. 42 - DES. FED. RENATA LOTUFO indefiro a impugnação à gratuidade de justiça. No mérito, cinge-se a controvérsia, dos autos, em saber qual é o percentual a ser pago a título de adicional de insalubridade para os apelados, se 10% (dez por cento), grau médio, ou 20% (vinte por cento), grau máximo. A Lei nº 8.112/90, assim dispõe sobre o direito ao adicional de insalubridade dos servidores públicos federais: Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. § 1o O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles. § 2o O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão. Art. 69. Haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos. Parágrafo único. A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso. Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica. A Lei nº 8.270/91, por seu turno, prevê que: Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais: I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente; II - dez por cento, no de periculosidade.... § 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.... Já o Decreto nº 97.458/89, que regulamenta a concessão dos adicionais de periculosidade e insalubridade, assim disciplina: Art. 1º A caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade para os servidores da administração federal direta, autárquica e fundacional será feita nas condições disciplinadas na legislação trabalhista. Art. 2º O laudo pericial identificará, conforme formulário anexo: I - o local de exercício ou o tipo de trabalho realizado; II - o agente nocivo à saúde ou o identificador do risco; III - o grau de agressividade ao homem, especificando: a) limite de tolerância conhecida, quanto ao tempo de exposição ao agente nocivo; e b) verificação do tempo de exposição do servidor aos agentes agressivos; IV - classificação dos graus de insalubridade e de periculosidade, com os respectivos percentuais aplicáveis ao local ou atividade examinados; e V - as medidas corretivas necessárias para eliminar ou neutralizar o risco, ou proteger contra seus efeitos. Art. 3º Os adicionais a que se refere este Decreto não serão pagos aos servidores que: I - no exercício de suas atribuições, fiquem expostos aos agentes nocivos à saúde apenas em caráter esporádico ou ocasional; ou II - estejam distantes do local ou deixem de exercer o tipo de trabalho que deu origem ao pagamento do adicional. Art. 4º Os adicionais de que trata este Decreto serão concedidos à vista de portaria de localização do servidor no local periciado ou portaria de designação para executar atividade já objeto de perícia. Art. 5º A concessão dos adicionais será feita pela autoridade que determinar a localização ou o exercício do servidor no órgão ou atividade periciada. Art. 6º A execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento. Como se constata da legislação supra, a percepção do adicional de insalubridade, pelos servidores públicos federais, se dará nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral. Desse modo, cumpre observar, igualmente, as disposições constantes da CLT e da Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), Anexo nº 14, verbis: CLT Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. Art. 190 - O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes. Parágrafo único - As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alérgicos ou incômodos.... Art. 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES ANEXO N.º 14 (Aprovado pela Portaria SSST n.º 12, de 12 de novembro de 1979) AGENTES BIOLÓGICOS Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa. Insalubridade de grau máximo Trabalho ou operações, em contato permanente com: - pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; - carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); - esgotos (galerias e tanques); e - lixo urbano (coleta e industrialização). Insalubridade de grau médio Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: - hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados); - hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais); - contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos; - laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico); - gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico); - cemitérios (exumação de corpos); - estábulos e cavalariças; e - resíduos de animais deteriorados. Pois bem. Da análise dos autos, especialmente da defesa apresentada (ID 259732589, p. 33/34 e ID 259732590, p. 1/33), verifica-se que os apelados tiveram o adicional de insalubridade, pago em grau máximo (20%), reduzido para o grau médio (10%), tendo como fundamento a Orientação Normativa nº 06, de 18 de março de 2013, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Depreende-se também que o documento CI nº 071/2014 da UFGD (ID 259732590, p. 45 e ID 259732591, p. 01/04) traz a informação de que o adicional de insalubridade em grau máximo somente será pago ao servidor que trabalhe permanentemente com pacientes em isolamento, pontuando que o servidor que labore com pacientes em isolamento, mas também com pacientes que não estejam em isolamento, não está exposto de forma permanente a agentes biológicos, mas, sim, de forma esporádica ou habitual. No entanto, em se tratando de agentes biológicos, é irrelevante o fato de o servidor não trabalhar durante toda a sua jornada de trabalho em área de isolamento, uma vez que não há como aferir o momento de transmissibilidade de doenças graves; em outras palavras, em um contato de poucos minutos com um paciente em isolamento o servidor poderá ser contaminado. Assim, como bem entendeu o juízo sentenciante, o “critério qualitativo do Anexo 14, da NR 15 foi transformado, indevidamente, em quantitativo, é dizer, o adicional de insalubridade depende da jornada cumprida pelo servidor. Alerta-se que o significado de permanente é constante, frequente, continuado. Portanto, independe da jornada de trabalho realizada, e sim se tal atribuição é frequente, mesmo que exercida por tempo reduzido”.
No caso vertente, a apelante UFGD, tendo como fundamento a ON nº 06, reduziu para o grau médio o adicional de insalubridade pago para os autores/apelados EUDES LUIS NOGUEIRA FARIA, GRACIELA MENDES AGUERO, MARELITA DE ARAUJO e VANI APARECIDA FERREIRA DOS ANJOS, no período de 01/09/2014 a 01/11/2015, sem que tivesse ocorrido alteração da situação fático laboral. Cito, por oportuno, trecho da sentença nesse sentido (ID 259732631): Constata-se que, exceto pela ressalva de que o contato com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso não previamente esterilizados não é permanente/não é constante durante toda a jornada laboral, a conclusão do Laudo Ambiental é a mesma nas duas visitas técnicas, cujos laudos foram elaborados em 01.09.2014 e 06.04.2016, indicativo de que o contexto fático era o mesmo em ambas as visitas, de modo que a redução do adicional de insalubridade do grau máximo para o grau médio no período entre 01.09.2014 a 01.11.2015 não era justificada; além disso, a redução foi embasada na Orientação Normativa nº 06, de 18 de março de 2013, da SGP/MPOG, cuja incidência foi afastada no presente caso, por contrariar o Anexo 14 da NR 15. Dessa forma, é devido o adicional em grau máximo ao autor, no período de 01.09.2014 a 01.11.2015. Dessa forma, é irrelevante para o deslinde do feito o fato de a perícia judicial, realizada no ano de 2019, não ter reconhecido a insalubridade em grau máximo, pois há prova documental nos autos, contemporânea aos fatos, comprovando o direito. Consigno, ainda, que ao contrário do sustentado pela apelante, não há assertiva do perito de que o uso de EPI neutralizava a ação nociva dos agentes. Por fim, destaco entendimento do STJ acerca da matéria discutida: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. TEMPO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. AMBIENTE HOSPITALAR. CONCEITOS DE HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA QUE COMPORTAM INTERPRETAÇÃO. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO QUALITATIVO. RISCO IMINENTE. AVALIAÇÃO DA REAL EFETIVIDADE E DA DEVIDA UTILIZAÇÃO DO EPI. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO BENEFÍCIO PRETENDIDO. MATÉRIA JÁ DECIDIDA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. 1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula 284 do STF. 2. A circunstância de o contato com os agentes biológicos não perdurar durante toda a jornada de trabalho não significa que não tenha havido exposição a agentes nocivos de forma habitual e permanente, na medida que a natureza do trabalho desenvolvido pela autora, no ambiente laboral hospitalar, permite concluir por sua constante vulnerabilidade. Questão que se resolve pelo parâmetro qualitativo, e não quantitativo. 3. Na hipótese, a instância ordinária manifestou-se no sentido de que, sendo evidente a exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa, não há como atestar a real efetividade do Equipamento de Proteção Individual - EPI. Rever esse entendimento, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice da Súmula 7/STJ. 4. No julgamento do REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, processado nos termos do arts. 543-C do CPC, o STJ firmou entendimento no sentido de que, para fazer jus à conversão de tempo de serviço comum em especial, é necessário que o segurado tenha reunido os requisitos para o benefício pretendido antes da vigência da Lei n. 9.032/95, independentemente do regime jurídico reinante à época em que prestado o serviço. 5. Recurso especial do INSS parcialmente provido, para se afastar a pretendida conversão de tempo de serviço comum em especial. (REsp n. 1.468.401/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 16/3/2017, DJe de 27/3/2017.) Pelas razões expostas, a sentença deve ser mantida. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, em atenção aos parâmetros do art. 85, § 2º, do CPC, especialmente no tocante ao grau de zelo profissional e ao trabalho despendido em grau recursal, majoro em 1% (um por cento) o montante fixado na instância de origem a título de honorários advocatícios, totalizando 11% (onze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pelos autores.
Ante o exposto, REJEITO a matéria preliminar e, no mérito, NEGO PROVIMENTO à apelação. É como voto. E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE REDUZIDO. CONTROVÉRSIA ACERCA DO GRAU. PROVA DOCUMENTAL. REDUÇÃO INDEVIDA. - Não há que se falar em sobrestamento do feito, tendo em vista o cancelamento do Tema 1090 do STJ. - Indeferida a impugnação à gratuidade de justiça, já que a parte não se desincumbiu de realizar o ônus da contraprova. - Controvérsia acerca do percentual a ser pago a título de adicional de insalubridade, reduzido do grau máximo (20%) para o grau médio (10%), com fundamento na Orientação Normativa nº 06, de 18 de março de 2013, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. - Prova documental, contemporânea aos fatos, que atesta a redução do adicional de insalubridade para o grau médio sem que tivesse ocorrido alteração da situação fático laboral. - Agentes biológicos questão que se resolve pelo parâmetro qualitativo. - Preliminares rejeitadas. Apelação desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.