Publicacao/Comunicacao
Intimação - despacho
DESPACHO
AUTOR: NESTLE WATERS BRASIL - BEBIDAS E ALIMENTOS LTDA. Advogado do(a)
AUTOR: CELSO DE FARIA MONTEIRO - SP138436
REU: INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO., INSTITUTO BAIANO DE METROLOGIA E QUALIDADE - IBAMETRO, AGENCIA ESTADUAL DE METROLOGIA, INSTITUTO DE METROLOGIA E QUALIDADE DE MATO GR, SUPERINTENDENCIA DO INMETRO NO EST DO RIO GRANDE DO SUL Advogados do(a)
REU: ANA LUCIA PINTO TEIXEIRA - BA3674, JOAO MARINHO DA COSTA - BA5618 Advogado do(a)
REU: DOMINGOS CELIO ALVES CARDOSO - MS6584-B Advogados do(a)
REU: MARIA DE LURDES CAPELASSI COELHO - MT7223/B, AECIO BENEDITO ORMOND - MT6397 S E N T E N Ç A
autora: i) ocorrência de prescrição intercorrente nos processos administrativos de n. 600/2016 e 6101103695/2015; ii) ocorrência de prescrição quinquenal no processo administrativo n. 3083/2014; iii) impossibilidade de acesso ao local de armazenagem dos produtos periciados; iv) ausência de infração à legislação vigente – produtos periciados produzidos dentro dos limites legais conforme carta de máquina de fabricação; v) ausência de comprovante de recebimento; vi) preenchimento incorreto das informações constantes do quadro demonstrativo para estabelecimento de penalidades; vii) ausência de motivação e fundamentação para aplicação da penalidade de multa em processo administrativo; viii) ausência de estabelecimento de critérios para quantificação da multa; ix) violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na imposição de multa; x) disparidade entre os critérios de apuração das multas em cada Estado; xi) disparidade entre os critérios de apuração das multas entre os produtos; xii) intervenção do Poder Judiciário no poder discricionário da Administração; xiii) minoração do valor da multa em face do art. 9º da Lei nº 9.933/99. E, sob esse aspecto, importante destacar de início que, consoante firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do controle jurisdicional do processo administrativo, compete ao Poder Judiciário apreciar tão somente a regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, ou seja, ao Poder Judiciário não é permitido adentrar o exame do mérito administrativo, mas exclusivamente controlar a regularidade, a legalidade e a constitucionalidade do processo administrativo, inclusive quanto à finalidade do ato impugnado ou eventual abuso de poder. Vale dizer, o Poder Judiciário apenas analisa a conformidade do ato objurgado com o ordenamento legal vigente. Não examina a conveniência e a oportunidade da medida. Sedimentada tal proposição, passo ao exame o mérito propriamente dito: Da ocorrência de prescrição intercorrente: Alegação adstrita ao PA n. 600/2016. A Lei n. 9.873/99, que estabelece prazo de prescrição para o exercício da ação punitiva da Administração Pública Federal direta e indireta, dispõe que: “Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.” Com efeito, além da prescrição quinquenal da pretensão punitiva, a norma prevê a ocorrência da prescrição intercorrente na hipótese de o processo administrativo ficar paralisado por mais de 03 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho. Em suma, a norma sanciona a inércia da Administração que supere tal período. No caso concreto o auto de infração foi lavrado em 04/02/2016 e homologado em 03/05/2016. Em face dessa decisão a autora interpôs recurso administrativo (17/05/2016), o qual foi recebido no Setor Jurídico do IBAMETRO em 23/05/2016. Por sua vez, a presente demanda foi ajuizada em 30/07/2019, sendo que a cópia do PA juntada pelo IBAMETRO em sede contestação, a qual foi protocolada em 24/01/2020, veio desacompanhada da decisão administrativa proferida em sede recursal. Nesse cenário, houve a consumação da prescrição intercorrente pelo decurso do prazo trienal entre a apresentação do recurso administrativo e a apreciação pela autoridade competente que, pela documentação coligida, sequer ocorreu. Merece ser acolhida a pretensão autoral. Prescrição quinquenal: Resta prejudicada a apreciação da alegação em relação ao PA n. 3083/2014, tendo em vista a manifestação do IPEM/MT Impossibilidade de acesso ao local de armazenagem dos produtos periciados: Alegação referente ao PA n. 3068/2017. Afirma, em suma, ter sido impedida de acessar o local onde as amostras coletadas permaneceram armazenadas até a data da realização da perícia, de modo que não teria sido possível constatar a regularidade do local, uma vez que para cada produto há uma orientação de cuidados que devem ser seguidos para evitar a perda de suas características. Pois bem. Embora a autora alegue que não foi permitido o acesso ao local onde as amostras são armazenadas entre a data da coleta e a data da perícia, inexiste nos autos comprovação de que a parte interessada tenha formulado qualquer pedido administrativo nesse sentido. Menos ainda de recusa imotivada. Isso porque, considerando tratar-se de área onde estão armazenados inúmeros produtos de diversas empresas, é dever da Administração assegurar o sigilo e garantia de integridade de todos os produtos apreendidos até o momento de cada perícia. Logo, não se pode concluir que os prepostos da autora tenham prerrogativa de adentrar os locais na hora que desejarem, sem que seja formalizado um pedido nesse sentido (incomprovado nos autos), ou mesmo que esse acesso tenha que ser franqueado de maneira imediata, já que para o acesso de um administrado a determinados recintos da repartição pública é necessário designar um agente público para acompanhar a diligência, o qual não necessariamente será o técnico encarregado da realização dos exames. Ademais, ainda que as condições de armazenamento possam influenciar na validade, cor, aroma, textura do produto, não há qualquer prova de que alteram o peso ou unidade, de modo que as alegações autora gravitam no campo da hipótese e, por isso, não podem ser acolhidas. Produtos periciados produzidos dentro dos limites legais conforme carta de máquina de fabricação: Sustenta a autora que “os produtos periciados nestes autos não saíram da fábrica da empresa autuada abaixo da média mínima legal, sendo forçoso reconhecer que suposta diferença alegada pelo órgão autuador, ainda que irrisória, se ocorreu, pode ser resultante do armazenamento incorreto em local e condições inapropriadas, as quais a autuada desconhece, ou ainda, da inadequada medição”. Pois bem. Embota a autora sustente a regularidade de sua atuação com supedâneo na Carta de Máquina anexa ao PA, considerando tratar-se de documento unilateral em seu poder, há de prevalecer as conclusões apontadas no exame técnico conduzido pelo órgão público, uma vez que o ato administrativo (e não o ato privado) é dotado dos atributos da presunção de legalidade (legitimidade e veracidade); imperatividade; auto-executoriedade e tipicidade. E, submetido a exame técnico, constatou-se a irregularidade ora combatida. Ausência de comprovante de recebimento – violação do direito de defesa: Alegação referente aos PA’s de n. 6101103695/2015 (prejudicada) e 6101103304/2015. Afirma a autora que não pode comparecer à perícia designada por “não ter sido intimada devidamente. Ressalta-se que nos casos enfoque a Autora não compareceu na perícia realizada, o que vem fazendo em todas as perícias que é devidamente intimada”. Pois bem. O exame pericial foi designado para o dia 26/06/2015 (ID 20084572 – pág. 05), ao passo que a autora foi cientificada acerca de sua realização na data de 18/06/2015, por meio de fax, o qual apresenta o status de “OK”. Além de ter sido observado o lapso temporal até a realização do exame, registro o fax foi enviado para o número (67) 3317 Embora a autora sustente não ter recebido a mensagem, consta dos autos o comprovante de recebimento vinculado ao telefone (11) 5505-2824, não tendo a autora informado se o número lhe pertencia (ou não), deixando de se desincumbir de ônus que lhe competia. Improcede a alegação. Preenchimento incorreto das informações constantes no quadro demonstrativo para estabelecimento de penalidades: Alegação atinente aos PA’s de n. 3695/2015 (prejudicada), 3304/2015 e 3068/2017. A demandante defende a importância do correto preenchimento do Quadro Demonstrativo para Estabelecimento de Penalidade, pois influencia diretamente na penalidade que será aplicada, de modo que se um dos elementos for preenchido de forma incorreta, todo o documento restará eivado de nulidade. Por seu turno, a parte requerida sustenta que mesmo que se venha a comprovar que uma ou outra informação constante do quadro esteja equivocada, tal circunstância não tem o condão de sequer arranhar o auto de infração, já que referido quadro de penalidade não está ligado a irregularidade em si, que é comprovada pelo auto de infração tão somente. Pois bem. No ponto, imperioso consignar que a autoridade administrativa julgadora não está vinculada às informações constantes do quadro de penalidade, uma vez que o relatório de homologação do auto de infração não considera apenas o referido quadro demonstrativo para a fixação da penalidade, mas todo conteúdo do processo administrativo. Como o auto de infração traz todas as informações relativas à origem do produto e à infração apurada, não há de prosperar a tese de sua nulidade sob a alegação de preenchimento incorreto das informações constantes do quadro demonstrativo para estabelecimento de penalidades. Até mesmo porque, considero que eventual informação errônea constante do quadro de penalidades não é suficiente para a descaracterização da infração, a qual é, ademais, comprovada pelo Laudo de Exame Quantitativo de Produtos Pré-Medidos e subsequente lavratura do correspondente auto. Ainda que assim não fosse, questiona a demandante o preenchimento do quadro de penalidades nos seguintes termos: a) “[n]o Processo 3068/2017, consta ainda a informação equivocada quanto à situação econômica do infrator, de modo a deixar claro o descaso na confecção do documento e ainda, para com a Autuada que é considerada uma empresa de GRANDE REDE” No ponto, a autora deixou de comprovar o prejuízo advindo desse alegado equívoco. Até mesmo porque, ao que parece, a indicação como uma empresa grande ao invés de grande rede representaria situação mais benéfica à demandante... Como vigora em nosso ordenamento o princípio da pas de nullité sans grief, improcede a alegação. b) PA n. 3068/2017: “o Conteúdo Efetivo Médio das unidades periciadas foi calculado em 394,7g, sendo apenas 0,1g inferior à Média Mínima Aceitável (394,8g), desvio esse que representa uma parcela ínfima de 0,02% da média mínima aceitável”. c) PA n. 3304/2015: “houve majoração no desvio apurado, visto que no Laudo Pericial, o Conteúdo Efetivo Médio das unidades periciadas foi calculado em 394,7g, sendo apenas 0,1g inferior à Média Mínima Aceitável (394,8g), desvio esse que representa uma parcela ínfima de 0,02% da média mínima aceitável”. Analiso: no ponto, tem-se que a autora, com base na aplicação de uma “regra de três simples”, defende a ocorrência de irregularidades no preenchimento dos quadros, o que lhe teria trazido prejuízo. Contudo, o critério da média é calculado com base seguinte fórmula: x ≥ Qn - kS onde: Qn é o conteúdo nominal do produto k é o fator que depende do tamanho da amostra obtido na tabela II S é o desvio padrão da amostra Logo, não haverá correspondência entre os resultados obtidos pela autora e os cálculos efetuados pelos entes fiscalizadores. Vale dizer, são cálculos distintos, cujos resultados, de fato, não coincidem e nem poderiam coincidir. No mínimo, deveria a autora ter demonstrado matematicamente, que houve erro no preenchimento da fórmula. Quedando-se inerte, não se desincumbiu, pois, de seu ônus. Ademais, o fato de o exame haver apurado um desvio de “parcela ínfima” abaixo da média mínima aceitável não tem o condão de afastar a penalidade, justamente por ter sido ultrapassado o limite estabelecido. Por último, tenho que a ausência de indicação do número dos respectivos processos no quadro demonstrativo não tem o condão de acarretar nulidade, por tratar-se de mera irregularidade procedimental/cartorária, sanável a qualquer momento. Insuficiente a mera alegação, a qual, para merecer acolhimento, deveria vir acompanhada de prova robusta no sentido de que os dados constantes do referido quadro eram completamente estranhos ao processo, o que não se verificou, não se desincumbindo a autora de ônus que lhe competia, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO PARA APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE MULTA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO Defende a postulante a carência de fundamentação no que diz respeito aos critérios utilizados para a fixação da penalidade de multa (e não de advertência, por exemplo) e para a quantificação desta acima do patamar mínimo legal. Pois bem. Como é cediço, no Estado de Direito, toda e qualquer atividade administrativa está sujeita ao princípio da legalidade. Até mesmo os atos discricionários, em que há certa margem de liberdade de escolha pela Administração Pública, estão sujeitos à lei, de modo que nem mesmo os atos discricionários escapam ao controle pelo Poder Judiciário. No exame do procedimento administrativo disciplinar, por exemplo, essa verificação importa em conhecer os motivos da punição e saber se foram atendidas as formalidades procedimentais essenciais, notadamente a oportunidade de defesa ao acusado e a contenção da autoridade julgadora aos limites da sua competência funcional, sem tolher a discricionariedade da Administração quanto à escolha da pena dentre as consignadas em lei e à conveniência e oportunidade de sua imposição. Por outro lado, cumpre ressaltar que todas as decisões administrativas devem ser motivadas, pois nem mesmo a margem de liberdade de escolha da conveniência e oportunidade, conferida à Administração Pública para a prática de atos discricionários, a dispensa do dever de motivação. No presente caso, verifico que a garantia de motivação das decisões foi devidamente assegurada, conforme os seguintes ID’s: 20084569 – pág. 58; 20084571 – pág. 10 e 20084572 – pág. 38. Quanto a esse aspecto, cabe ressaltar que a Lei nº 9.784/99 autoriza, em seu art. 50, § 1.º, a adoção da técnica da fundamentação referencial (per relationem)[1], consistente na declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, cujos termos passam a fazer parte integrante do ato decisório. Logo, para a correta compreensão não basta o exame isolado da decisão, na medida em que as informações e fundamentos também constam de outros documentos, pareceres e exames técnicos que instruem os autos administrativos. E mais, nada há de irregular na adoção de modelos padrões para a elaboração de atos processuais (pareceres/decisões), notadamente à vista da considerável carga de trabalho a que estão submetidos os órgãos do Poder Público como um todo. Ao que se verifica, nos processos administrativos que instruem o presente feito a materialidade da infração é comprovada por meio do “Laudo de Exame Quantitativo de Produtos Pré-Medidos”, ao passo que o denominado “Quadro Demonstrativo para Estabelecimento de Penalidade” é o documento que orienta o julgador quanto às circunstâncias subjetivas que podem agravar ou atenuar a pena. Em todos os processos administrativos a reincidência da autora foi considerada como causa agravante da penalidade, o que, por si só, afasta a aplicação da sanção de advertência. Tomando esse conjunto em consideração, infirma-se a alegação autoral de ausência de fundamentação das decisões proferidas. E, penso, de forma análoga ao magistrado na esfera judicial, a autoridade administrativa não está obrigada a responder a todas as questões suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. O processo, seja judicial ou administrativo, não é cenário de debate de teses acadêmicas ou de desfile de manifestações de erudição, mas instrumento para a solução de uma questão submetida à Administração ou ao Poder Judiciário. Dessa forma, desacolho a tese autoral. AUSÊNCIA DE DEFINIÇÃO DE CRITÉRIOS PARA A QUANTIFICAÇÃO DA MULTA A autora questiona a ausência da edição do regulamento de que trata o art. 9º-A da Lei n. 9.933/99, o que obstaria a quantificação da penalidade de multa. No ponto, tenho que a tese autoral carece de razoabilidade. Explico. A Lei n. 9.933/99, que dispõe sobre as competências do Conmetro e do Inmetro, prevê, em seu art. 8º, as penalidades que a questão sujeitas os infratores à legislação, ao passo que seu art. 9º traz os fatores a serem considerados para a gradação do valor da multa. De fato, o art. 9º-A da referida norma, incluído pela Lei n. 12.545 de 2011, dispõe que: Art. 9o-A. O regulamento desta Lei fixará os critérios e procedimentos para aplicação das penalidades de que tratam os arts. 8o e 9o Ocorre que, a prevalecer a tese da autora, a inserção desse dispositivo, no ano de 2011, teria o condão de anular todas as penalidades aplicadas pelo INMETRO por ausência de regulamentação, inclusive as anteriores à inserção do dispositivo, o que, como dito, é destituído de razoabilidade. Primeiro, porque compete ao CONMETRO/INMETRO exercer, com exclusividade, o poder de polícia administrativa na área da metrologia legal, em cujo poder, por decorrência lógica, se insere a atribuição para elaborar normas (infralegais) no tocante à fixação de penalidades. Segundo, porque a própria Lei n. 9.933/99 já prevê os critérios para quantificação do valor da multa, cujo estabelecimento se insere no poder discricionário da Administração. Terceiro, porque a Lei n. 12.545/11 foi fruto da conversão da Medida Provisória n. 541/2011, editada como o objetivo de “possibilitar ao Inmetro executar as ações de polícia administrativa, tanto no mercado nacional como em relação à entrada no país de produtos em desacordo com os regulamentos técnicos vigentes, e atuar como anuente na importação de produtos sujeitos ao licenciamento não automático, contribuindo para reduzir os prejuízos causados ao mercado brasileiro por produtos importados em desacordo com os regulamentos técnicos nacionais;”[2]. Por conseguinte, condicionar a aplicação da penalidade multa à edição do regulamento de que trata o art. 9º-A, vai de encontro ao próprio objetivo da norma. Em suma, como já decidiu o E. TRF da 3ª Região “[r]elativamente à ausência do Regulamento previsto no artigo 9º-A da Lei nº 9.933/99, anote-se que a mera lacuna regulamentar relativa aos critérios e procedimentos para aplicação das penas de multa previstas nessa Lei não é suficiente para desautorizar sua efetiva incidência” (APELAÇÃO CÍVEL..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5000062-52.2018.4.03.6127..PROCESSO_ANTIGO:..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:,..RELATORC:, TRF3 - 4ª Turma, Intimação via sistema DATA: 06/03/2020..FONTE_PUBLICACAO1:..FONTE_PUBLICACAO2:..FONTE_PUBLICACAO3:” E, mutatis mutandis, é também o que decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça em sede recurso representativo de controvérsia:..EMEN: ADMINISTRATIVO - AUTO DE INFRAÇÃO - CONMETRO E INMETRO - LEIS 5.966/1973 E 9.933/1999 - ATOS NORMATIVOS REFERENTES À METROLOGIA - CRITÉRIOS E PROCEDIMENTOS PARA APLICAÇÃO DE PENALIDADES - ENTENDIMENTO REAFIRMADO POR ESTA CORTE NO JULGAMENTO DO RESP 1.102.578/MG, SUBMETIDO AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC - ORIENTAÇÃO INALTERADA PELA EDIÇÃO DA LEI N.º 12.545/2011. 1. Não pode ser conhecido o recurso no tocante à alegada infringência do art. 535 do CPC, pois nem sequer foram opostos embargos de declaração na origem. Súmula 284/STF. 2. Estão revestidas de legalidade as normas expedidas pelo CONMETRO e INMETRO, e suas respectivas infrações, com o objetivo de regulamentar a qualidade industrial e a conformidade de produtos colocados no mercado de consumo, seja porque estão esses órgãos dotados da competência legal atribuída pelas Leis 5.966/1973 e 9.933/1999, seja porque seus atos tratam de interesse público e agregam proteção aos consumidores finais. 3. Compete ao CONMETRO a fixação de critérios e procedimentos para aplicação das penalidades no caso de infração a dispositivo da legislação referente à metrologia, à normalização industrial, à certificação da qualidade de produtos industriais e aos atos normativos dela decorrentes (art. 3º, "f", da Lei n.º 5.966/73). 4. A nova redação conferida ao art. 7º da Lei n.º 9.933/99, pela Lei n.º 12.545/2011, a despeito da expressão "nos termos do seu decreto regulamentador", não retira do CONMETRO e do INMETRO a competência para a edição de atos obrigacionais, cuja ação ou omissão contrária a eles constituirá infração punível. A edição de decreto regulamentador somente se torna imprescindível quando a lei deixa alguns aspectos de sua aplicação para serem definidos pela Administração. 5. A Lei n.º 9.933/99 é precisa ao definir as condutas puníveis (art. 7º), aí incluídas as ações ou omissões contrárias a qualquer das obrigações instituídas pela própria lei e pelos atos expedidos pelo Conmetro e pelo Inmetro, as penalidades cabíveis (art. 8º) e a forma de gradação da pena (art. 9º), estando os demais procedimentos para processamento e julgamento das infrações disciplinados em resolução da CONMETRO, conforme autoriza a própria lei. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido...EMEN: (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1330024 2012.00.37618-7, ELIANA CALMON, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:26/06/2013..DTPB:.) Desacolho, pois, a alegação. DA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE NA IMPOSIÇÃO DE MULTA Sustenta a postulante ser inadmissível a fixação de multa pecuniária no montante de 29.301,80, em razão de um total de 1,9g, supostamente reprovados no critério média, pois estaria sendo executada por uma conduta que nenhum risco ou dano ofertou ao consumidor. Pois bem. A Lei nº 9.933/99 dispõe que: Art. 9o A pena de multa, imposta mediante procedimento administrativo, poderá variar de R$ 100,00 (cem reais) até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais). § 1o Para a gradação da pena, a autoridade competente deverá considerar os seguintes fatores: I - a gravidade da infração; II - a vantagem auferida pelo infrator; III - a condição econômica do infrator e seus antecedentes; IV - o prejuízo causado ao consumidor; e V - a repercussão social da infração. § 2o São circunstâncias que agravam a infração: (Redação dada pela Lei nº 12.545, de 2011). I - a reincidência do infrator; II - a constatação de fraude; e III - o fornecimento de informações inverídicas ou enganosas. § 3o São circunstâncias que atenuam a infração: (Redação dada pela Lei nº 12.545, de 2011). I - a primariedade do infrator; e II - a adoção de medidas pelo infrator para minorar os efeitos do ilícito ou para repará-lo No caso concreto, como se pode constatar, as penalidades foram fixadas em valores mais próximos do mínimo legal (R$ 100,00) do que em relação ao máximo (R$ 1.500.000,00), o que vai de encontro à alegação de que são desproporcionais. E, não obstante serem pequenas as diferenças de peso encontradas nas embalagens, a reprovação no exame pericial impõe a aplicação de penalidades que, no caso da multa, tem seu valor majorado em decorrência das especificidades do caso, sendo certo, ainda, que o valor não pode ser irrisório, sob pena de ferir o caráter repressivo e inibitório da penalidade. No mais, o fato de o IPEM/SP, no ano de 2014, haver atingido recorde histórico na arrecadação em nada socorre o autor em sua pretensão, porquanto não relacionada a eventuais nulidades nos processos administrativos. Rejeito as alegações da requerente. DISPARIDADE ENTRE OS CRITÉRIOS DE APURAÇÃO DAS MULTAS EM CADA ESTADO Segundo a autora, “o cálculo médio dos valores cobrados pelas multas no IMETRO/SC é de R$ 23.531,70, ao mesmo tempo em que no Estado de Rondônia a soma média do quantum permeia os R$ 2.785,63, resultando em uma assombrosa diferença de R$ 20.746,07, o que corresponde a quase 8 vezes mais que a multa aplicada no Estado de Rondônia”. Também aponta uma discrepância entre os valores referentes a um mesmo tipo de produto e uma mesma variação. Indaga a autora como o INMETRO permite que seus órgãos delgados tenham decisões tão contraditórias? Pois bem. De início, não compreendo em que medida o cotejo entre a média do valor das penalidades aplicadas pelo IMETRO/SC e o agente fiscalizador no Estado de Rondônia favorece a autora nesta ação anulatória, cujos atos foram praticados por outros órgão de fiscalização. O mesmo se aplica em relação à situação envolvendo o produto “Cereal – Nescau”, diverso do(s) produto(s) inspecionado(s) nestes autos. De todo modo, além da subjetividade inerente ao ato de julgar, o que, por si só, ocasiona resultados díspares para uma mesma situação fática/jurídica, o número de processos administrativos para fins de cômputo da reincidência é variável entre os Estados da Federação, conforme o volume de fiscalizações e a quantidade de irregularidades encontradas por cada órgão metrológico. Logo, ainda que o sistema seja uniforme para todo o Brasil, a plataforma de dados de reincidência é fixada conforme cada Estado da Federação e tendo por referência cada raiz de CNPJ da empresa. Consequentemente, não se constata ilegalidade no simples fato de as decisões administrativas proferidas pelos mais diversos órgãos estaduais não serem uniformes. A legalidade da decisão administrativa pressupõe, além da fundamentação, a observância dos critérios e parâmetros previstos no ordenamento jurídico. Aliás, tenho que a identidade de penalidades para situações diferentes é que poderia sugerir disfuncionalidade. DISPARIDADE ENTRE OS CRITÉRIOS DE APURAÇÃO DAS MULTAS ENTRE OS PRODUTOS Com fundamento em estudo realizado, a autora verificou “que o valor final da multa aplicada em processos administrativos onde constatou-se 7 ‘produtos defeituosos’ é menor (R$ 7.366,67) do que quando se constatou 1 ‘produto defeituoso’ (RS 8.584,23). Pois bem. A autora discorre sobre exemplos e estudos por ela conduzidos, porém, não há qualquer subsunção ao caso concreto, o que obsta análise do Juízo nesse sentido. Noutros termos, não é porque foi constatada a discrepância acima referida que os processos administrativos que constituem objeto destes autos devem ser anulados. INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO NO PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO Como já dito, compete ao Poder Judiciário apreciar apenas a regularidade/legalidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, ou seja, ao Poder Judiciário não é permitido adentrar o exame do mérito administrativo, mas exclusivamente controlar a regularidade, a legalidade e a constitucionalidade do processo administrativo, a menos que se revele, com nitidez, a prática abusiva de atos com excesso ou desvio de poder. No caso em apreço, considerando as inúmeras reincidências da autora, as autoridades administrativas decidiram pela aplicação da penalidade de multa (ao invés de advertência), cuja decisão, além de motivada, insere-se no poder discricionário da Administração, não competindo ao Poder Judiciário adentrar essa seara. Já as assertivas da autora relacionadas ao recolhimento, transporte e armazenamento dos produtos periciados e condições dos locais onde são feitas as análises, por não se referirem ao caso concreto e se revestirem de nítido caráter especulativo, dispensam maiores digressões. Em relação à contraprova, os exames e ensaios sujeitos à supervisão metrológica podem ser acompanhados pelos responsáveis das empresas, nos termos do art. 16 da Resolução nº 08/2016 do INMETRO, c/c arts 26, §§2º e 5º da Lei nº 9.784/99, oportunidade em que poderão “fiscalizar” o trabalho desempenhado pelos órgãos públicos, levantando as dúvidas que reputarem pertinentes, participando, assim, da produção da prova. E, anoto, a presunção de veracidade e legitimidade atribuída aos atos administrativos (e não aos atos particulares) não é enfraquecida por alegações genéricas e abstratas tecidas por quem quer que seja. Por fim, também não há qualquer ilegalidade na negativa de a demandante em acompanhar a coleta dos produtos que serão objeto de perícia. Com efeito, não cabe o pretendido pela parte autora, de ser notificada da coleta de produtos para futura perícia, pois a fiscalização é aleatória, visando justamente a imprimir o elemento surpresa no ponto de venda, de forma a evitar que o mau comerciante ou fornecedor, sabedor daquela fiscalização antecipadamente, acabe por retirar das prateleiras os produtos a serem fiscalizados que estiverem em desacordo com os regulamentos metrológicos, o que tornaria inócuo qualquer esforço dos agentes metrológicos no combate às fraudes perpetradas contra o consumidor, em violação dos regulamentos em vigor”. Improcedem, portanto, as alegações da autora. MINORAÇÃO DO VALOR DA MULTA EM FACE DO ARTIGO 9º DA LEI 9.933/99 Postula a autora a minoração do valor fixado a título de multa ao fundamento de que a gravidade da infração seria mínima; a vantagem auferida, o prejuízo causado ao consumidor e a repercussão social seriam inexistentes, uma vez que os produtos não foram comercializados. Defende uma redução de 35% no valor das multas para que haja equiparação das multas aplicadas em Santa Catarina aos patamares aplicados nos demais Estados. Pois bem Como dito, as penalidades foram fixadas mais próximas ao mínimo legal (R$ 100,00) do que em relação ao máximo (R$ 1.500.000,00), o que afasta a alegada violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Para a dosimetria da sanção foram utilizados os fatores como gravidade da infração, vantagem auferida, condição econômica, antecedentes, prejuízo causado, repercussão social e considerada a reincidência da autora, tudo nos termos da lei. Consequentemente, as multas foram fixadas segundo os parâmetros legais e no âmbito de discricionariedade conferida à Administração, inexistindo abusividade a ser corrigida pela via judicial. No mais, carece de razoabilidade a menção ao Estado de Santa Catarina, já que as autuações foram empreendidas por outros órgãos de fiscalização. Com tais considerações, o parcial acolhimento da pretensão autoral é medida que se impõe.
Intimação - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5013755-53.2019.4.03.6100 / 25ª Vara Cível Federal de São Paulo
Trata-se de ação, em trâmite pelo procedimento comum, proposta por NESTLÉ WATERS BRASIL BEBIDAS E ALIMENTOS LTDA em face do INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, NORMALIZAÇÃO E QUALIDADE INDUSTRIAL – INMETRO; do INSTITUTO BAIANO DE METROLOGIA E QUALIDADE – IBAMETRO; da AGENCIA ESTADUAL DE METROLOGIA DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL – AEM/MS; Instituto de Pesos e Medidas do Estado do Mato Grosso – IPEM/MT e da Superintendência do Inmetro no Estado do Rio Grande do Sul – surrs, visando, em síntese, à obtenção de provimento jurisdicional que declare a nulidade dos processos administrativos de n. 600/2016; 6101103695/2015; 6101103304/2015; 3083/2014; e 3068/2017. Subsidiariamente, requer que as penalidades de multa sejam convertidas em pena de advertência, ou ainda que seja reduzido o valor da multa para R$ 10.255,63 Relata a demandante, em síntese, que foi autuada conforme AI’s de nº 1966627, 2806180, 2805747, 2657550 e 2945308, resultando na instauração dos processos administrativos adrede citados, na medida em que os produtos fiscalizados estariam supostamente com peso abaixo do mínimo aceitável, o que configuraria infração ao disposto nos arts. 1º e 5º da Lei nº 9.933/99 c/c com o item 03, subitem 3.1, tabela II do Regulamento Técnico Metrológico aprovado pelo art. 1º da Portaria INMETRO nº 248/08. A autora defende a nulidade dos autos de infração e correspondentes processos administrativos sob os seguintes fundamentos: i) ocorrência de prescrição intercorrente nos processos administrativos de n. 600/2016 e 6101103695/2015; ii) ocorrência de prescrição quinquenal no processo administrativo n. 3083/2014; iii) impossibilidade de acesso ao local de armazenagem dos produtos periciados; iv) ausência de infração à legislação vigente – produtos periciados produzidos dentro dos limites legais conforme carta de máquina de fabricação; v) ausência de comprovante de recebimento; vi) preenchimento incorreto das informações constantes do quadro demonstrativo para estabelecimento de penalidades; vii) ausência de motivação e fundamentação para aplicação da penalidade de multa em processo administrativo; viii) ausência de estabelecimento de critérios para quantificação da multa; ix) violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na imposição de multa; x) disparidade entre os critérios de apuração das multas em cada Estado; xi) disparidade entre os critérios de apuração das multas entre os produtos; xii) intervenção do Poder Judiciário no poder discricionário da Administração; xiii) minoração do valor da multa em face do art. 9º da Lei nº 9.933/99. Com a inicial vieram documentos. Em cumprimento ao despacho de ID 20126013 a autora emendou a petição inicial para o fim de incluir o IBAMETRO, AEM/MS, IPEM/MT e SURRS no polo passivo da ação (ID 21033508). O pedido formulado em sede de tutela de urgência restou deferido pela decisão de ID 21501277, para determinar à ré que se abstenha de recusar a oferta de Seguro-Garantia com a finalidade de caucionar o débito objeto do presente feito. Foram opostos embargos de declaração pela autora (ID 21935562), os quais foram acolhidos pela decisão de ID 22169843. Citado, o INMETRO apresentou contestação (ID 22766670). Defendeu a inexistência de prescrição nos processos administrativos; a necessidade de formação de litisconsórcio com os órgãos responsáveis pelas fiscalizações; a não aceitação do seguro garantia. Afirma, ainda, que os produtos fabricados pela autora foram reprovados em exame pericial quantitativo no critério média e/ou individual, em desacordo com a Portaria nº 248/08 que aprova o regulamento metrológico. Assevera que a materialidade das infrações restou devidamente comprovada por meio dos respectivos Laudos de Exame Pré-Medidos lavrados pelos órgãos estaduais, documentos que gozam de presunção de legalidade e legitimidade. Prossegue afirmando que as multas foram fixadas dentro da razoabilidade, de modo que a intervenção do Poder Judiciário só se justificaria se o INMETRO fixasse as multas em desobediências aos limites legais. Pondera, em suma, que a parte autora não contesta os fatos constatados pela fiscalização, mas tenta afastar a autuação administrativa alegando infundadas nulidades ou ilegalidades no procedimento de autuação. Foi apresentada réplica (ID 245701496). A autora procedeu à juntada de dossiê de fabricação do produto objeto da presente demanda (ID 24616989). O IPEM/MT noticiou que declarou de ofício a prescrição no PAD n. 8053/2013 e 3083/2014, motivo pelo qual requereu a extinção do processo sem resolução do mérito. (ID 26466129). O IBAMETRO também apresentou contestação (ID 27416570). Suscitou, em preliminar, sua ilegitimidade passiva; a inexistência de previsão legal para oferecimento de seguro garantia em ação anulatória de ato administrativo; inexistência de prescrição intercorrente. No mérito, aduziu que o processo administrativo seguiu as prescrições legais do INMETRO, dando à autora todas as oportunidades de defender-se e de contraditar. Consigna que o quadro demonstrativo para estabelecimento de penalidades é documento de cadastramento das empresas autuadas e apenas se prestam a estabelecer parâmetro de inserção de dados no sistema. Já a autuação e procedimento de fixação de multa é muito mais complexo, sendo que as multas sempre são arbitradas levando em consideração inúmeras informações, como tipo de produto autuado, ramo de atividade, tipo de infração cometida, prejuízo aos consumidores. A peça de defesa ofertada pela AEM/MS foi registrada sob o ID 28730911. Afirma que “em relação ao AI n. 2806180 (P.Adm n. 6101103695/2015) falta interesse de agir da autora para pedir a anulação da referida multa, haja vista que tal penalidade foi considerada insubsistente em 24.06.2019, antes mesmo da distribuição da presente ação, conforme cópia da decisão administrativa em anexo”. Argumenta que “[e]m cada processo administrativo foi anexado “quadro demonstrativo para estabelecimento de penalidade”, pelo que a ausência de especificação do número do processo, defeito extrínseco, não invalida o auto de infração (art. 11 da Res/CONMETRO n. 08/2006)”. Assere, em prosseguimento, que no presente caso, “8 (oito) amostras com quantidades inferiores abaixo da média mínima aceitável, como bem explanado e de conformidade com o Laudo de Exame anexado e constante do processo administrativo n. 6101103304/2015, ressaltando que de acordo com a Portaria n. 248/2008 só seria permitida a reprovação de 1 (uma) amostra para o lote de produtos coletados (vide Tabela II da Portaria 248/2008)”. O INMETRO noticiou o cumprimento da decisão antecipatória (ID 31325993). Nova réplica (ID 32297079). A AEM/MS informou não ter provas a produzir (ID 37691532) Em petição de ID 38837589 o INMETRO requereu “seja SURRS excluída do polo passivo da ação, posto que, sendo órgão do INMETRO é representado judicialmente pela Procuradoria Geral Federal, que, em São Paulo, tem como unidade a Procuradoria Regional Federal da 3ª Região, sendo que para o presente caso já apresentou sua defesa (contestação)”. IBAMETRO também manifestou desinteresse na instrução probatória (ID 55703464). O despacho de ID 118193631 determinou que a AEM/MS esclarecesse se foi proferida decisão pela insubsistência da autuação, sobrevindo aos autos a petição de ID 241072010. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Fundamento e DECIDO. A lide comporta julgamento antecipado nos termos do art. 355, I, CPC, uma vez que se trata de matéria de direito e de fato, este, porém, já comprovado pelos documentos juntados aos autos. À vista da manifestação do INMETRO de ID 38837589, no sentido que a SURSS é órgão descentralizado e que integra a sua estrutura organizacional, não possuindo personalidade jurídica própria, determino a sua exclusão (da SURRS) do polo passivo. Resta prejudicada a apreciação da preliminar de não aceitação do seguro-garantia, tendo em vista a prolação da decisão de ID 21501277. A preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo IBAMETRO não merece acolhida, porquanto foi a responsável pela fiscalização e posterior autuação na forma constante da Lei 9.933/99, bem como homologou e fixou a multa, agindo nos termos da competência delegada pelo INMETRO. DO INTERESSE PROCESSUAL A presente demanda foi ajuizada em 30/07/2019, visando à declaração de nulidade dos processos administrativos de n.s 6101103695/2015; 600/2016; 3083/2014; 6101103304/2015 e 3068/2017 Citado, o IPEM/MT consignou que “fluiu a prescrição do PAD Nº 3083/2014, cópia anexa, objeto da presente demanda, que teve o procedimento administrativo paralisado por mais de três anos. Sendo que o último ato praticado nos autos foi a notificação da requerente via AR em 14/05/2014”. Embora o requerido tenha pugnado pela extinção do processo sem resolução do mérito, observo que não foi proferida decisão administrativa para declarar a ocorrência de prescrição, o que, aí sim, poderia conduzir ao reconhecimento da falta de interesse processual. Houve, na verdade, reconhecimento jurídico do pedido, nos termos do art. 487, II, do Código de Processo Civil ante a confirmação da consumação da prescrição. Já o PAD n. 8053/2013, também mencionado pelo IPEM/MT, não constitui objeto da presente demanda. Por fim, no tocante ao PA n. 6101103695/2015, a AEM/MS consignou que “falta interesse de agir da autora para pedir a anulação da referida multa, haja vista que tal penalidade foi considerada insubsistente em 24.06.2019, antes mesmo da distribuição da presente ação, conforme cópia da decisão administrativa em anexo”. De fato, a informação procede, conforme decisão de ID 241073003 – pág. 02. Contudo, a autora somente foi notificada dessa decisão em 04/05/2020, após a propositura da presente ação (ID 241073003). Nesse contexto, como é cediço, o interesse processual é aferido pelo binômio: a) necessidade da tutela jurisdicional e b) adequação da via processual. Assim, analisando-se a situação posta, há que se verificar, em juízo sucessivo: (1) se há realmente a necessidade concreta da tutela pleiteada pelo demandante e (2) se a via processual escolhida seria realmente apta ou adequada para instrumentalizar a pretensão deduzida. Havendo juízo negativo em alguma das proposições, tem-se por inexistente o interesse processual, quer pela inutilidade do provimento, quer pela imprestabilidade finalística da via eleita. In casu, não mais está presente a necessidade no provimento jurisdicional vindicado, a caracterizar a perda superveniente do objeto da ação. E, nos termos do art. 493 do Código de Processo Civil, se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão. Dessarte, a pretensão autoral remanescente encontra-se adstrita aos PA’s de n. 600/2016 (IBAMETRO); 6101103304/2015 (AEM/MS) e 3068/2017 (SURRS). No mais, verifico que foram preenchidas as condições da ação, nada se podendo objetar quanto à legitimidade das partes e à presença do interesse processual. Estão igualmente satisfeitos os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, em virtude do que passo ao exame do mérito. Com o ajuizamento da presente ação objetiva a parte autora declaração de nulidade dos processos administrativos de n. 600/2016; 6101103304/2015 e 3068/2017. Subsidiariamente, requer que as penalidades de multa sejam convertidas em pena de advertência, ou ainda que seja reduzido o valor da multa para R$ 10.255,63 Examino. A solução da presente demanda cinge-se à análise da regularidade dos processos administrativos/autos de infração que culminaram na aplicação de sanções à empresa autora por infração às normas previstas nos artigos 1º e 5º da Lei 9.933/99 c/c o item 03, subitens 3.1, 3,2 e 3.2.1, tabelas I e II do Regulamento Técnico Metrológico aprovado pelo art. 1º, da Portaria INMETRO nº 248/08, que dispõem: “Art. 1º Todos os bens comercializados no Brasil, insumos, produtos finais e serviços, sujeitos a regulamentação técnica, devem estar em conformidade com os regulamentos técnicos pertinentes em vigor. Art. 5o As pessoas naturais ou jurídicas, públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, que atuem no mercado para prestar serviços ou para fabricar, importar, instalar, utilizar, reparar, processar, fiscalizar, montar, distribuir, armazenar, transportar, acondicionar ou comercializar bens são obrigadas ao cumprimento dos deveres instituídos por esta Lei e pelos atos normativos expedidos pelo Conmetro e pelo Inmetro, inclusive regulamentos técnicos e administrativos. 3. CRITÉRIOS DE APROVAÇÃO DE LOTE DE PRODUTOS PRÉ-MEDIDOS O lote submetido a verificação é aprovado quando as condições 3.1 e 3.2 são simultaneamente atendidas. 3.1. CRITÉRIO PARA A MÉDIA x ≥ Qn - kS onde: Qn é o conteúdo nominal do produto k é o fator que depende do tamanho da amostra obtido na tabela II S é o desvio padrão da amostra 3.2. CRITÉRIO INDIVIDUAL 3.2.1. É admitido um máximo de c unidades da amostra abaixo de Qn - T (T é obtido na tabela I e c é obtido na tabela II).” Em suma, apurou a autoridade administrativa que os produtos alimentícios descritos nos autos de infração mencionados e expostos à venda foram reprovados em exame pericial quantitativo, no critério da Média e/ou Individual, conforme Laudo de Exame Quantitativo de Produtos Pré-Medidos que integram os autos. Por seu turno, para fundamentar sua pretensão assevera a Diante do exposto: A) JULGO EXTINTO o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil em relação ao PA n. 6101103695/2015 (AEM/MS). B) JULGO PROCEDENTE o pedido formulado, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, III, “a” do Código de Processo Civil em relação ao PA n. 3083/2014 (IPEM/MT). C) JULGO PROCEDENTE o pedido formulado com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para declarar a nulidade do PA n. 600/2016 (IBAMETRO), em razão do reconhecimento da prescrição intercorrente. D) JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, em relação ao PA’s de n. 6101103304/2015 (AEM/MS) e 3068/2017 (SURSS). Custas ex lege. Com fundamento no princípio da causalidade, condeno a parte requerida (INMETRO e AEM/MS), de forma pro rata, ao pagamento da verba honorária, esta fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da multa objeto do PA n. 6101103695/2015, nos termos do art. 85, § 3º, I e § 4º, III, do Código de Processo Civil. Condeno a parte requerida (INMETRO e IPEM/MT), de forma pro rata, ao pagamento da verba honorária, esta fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da multa objeto do PA n. 3083/2014, nos termos do art. 85, § 3º, I e § 4º, III, do Código de Processo Civil. Condeno a parte requerida (INMETRO e IBAMETRO), de forma pro rata, ao pagamento da verba honorária, esta fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da multa objeto do PA n. 600/2016, nos termos do art. 85, § 3º, I e § 4º, III, do Código de Processo Civil. Condeno a autora, de forma pro rata, ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte requerida (INMETRO e AEM/MS), os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da multa aplicada nos PA n. 6101103304/2015, nos termos do art. 85, § 3º, I e § 4º, III, do Código de Processo Civil. Condeno a autora, de forma pro rata, ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte requerida (INMETRO e SURSS), os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da multa aplicada nos PA n. 3068/2017, nos termos do art. 85, § 3º, I e § 4º, III, do Código de Processo Civil. A incidência de correção monetária e juros de mora deverá observar o disposto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução CJF nº 134/10 e posteriores alterações. Destinação do depósito, após o trânsito em julgado, secundum eventum litis. P.I. [1] Lei 9.784/99, art. 50, § 1º: § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. [2] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Exm/EMI-123-MF-MDIC-MP-MCT-Mpv541.htm 6102 SãO PAULO, 25 de fevereiro de 2022.