Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EDcl nos REsp 2181581/SP (2024/0426660-5)
RELATOR: MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
EMBARGANTE: TREND FOODS FRANQUEADORA LTDA
ADVOGADOS: LUIZ COELHO PAMPLONA - SP147549
LAIZ PEREZ IORI - SP279131
EMELY ALVES PEREZ - SP315560
GABRIELA JUREMA NARDY - SP412047
EMBARGADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de embargos de declaração opostos contra a decisão de fls. 1.141-1.142 por meio da qual foi homologado o pedido de desistência da ação e extinto o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VIII, do CPC/2015. O presente caso tem origem em ação anulatória ajuizada com o objetivo de afastar a incidência de contribuição previdenciária patronal, bem como daquelas destinadas a terceiros, sobre as seguintes verbas: i) férias e adicional de 1/3; ii) auxílio-doença; iii) salário-maternidade de 120 dias; iv) adicional de horas extras e adicional noturno; v) feriado; e vi) aviso prévio indenizado aos empregados dispensados sem justa causa e reflexo desse título no 13º salário indenizado. O Juízo de origem julgou parcialmente procedente a ação para afastar a incidência tributária somente sobre as verbas pagas a título de férias e adicional de 1/3 de férias gozadas, auxílio-doença, salário-maternidade, feriados e folgas trabalhados, aviso prévio indenizado e respectivo reflexo no 13ª salário indenizado (fls. 266-282). Ambas as partes interpuseram recurso de apelação (fls. 297-311 e 315-352). O Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento ao recurso de apelação da contribuinte e deu parcial provimento ao recurso de apelação da Fazenda Nacional e remessa necessária, reconhecendo a exigibilidade das contribuições sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, feriados e folgas trabalhados, bem como reflexo no 13ª salário indenizado. O acórdão foi assim ementado: PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. GRATIFICAÇÃO NATALINA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. QUINZE PRIMEIROS DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS USUFRUÍDAS. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. FERIADOS E FOLGAS TRABALHADOS. SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. 1. O aviso prévio indenizado não compõe o salário de contribuição, uma vez que não há trabalho prestado no período, não havendo, por consequência, retribuição remuneratória por labor prestado. 2. O empregado afastado por motivo de doença não presta serviço e, por isso, não recebe salário durante os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento. A descaracterização da natureza salarial afasta a incidência da contribuição à Seguridade Social. 3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP n" 1.230.957/RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos (CPC, art. 543-C), consolidou o entendimento de que não incide a contribuição sobre o aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalhador que antecedem o auxílio-acidente ou auxílio-doença, e que incide a contribuição sobre o salário- paternidade e o salário-maternidade, porquanto, em ambos os casos, o pagamento recebido pelo trabalhador tem natureza salarial. 4. Incide a contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina prevista no art. 28, § 7°, da Lei n" 8.212/91 e respectivos reflexos. Súmula n" 688 do Supremo Tribunal Federal. 5. O trabalho em domingos e feriados não é extraordinário. É trabalho comum a ser compensado em outro dia. A falta de folga compensatória dá direito ao recebimento em dobro. Hora extra é sempre o que ultrapassa a jornada normal, em qualquer dia, inclusive em domingos e feriados. 6. Se há trabalho e ocorre o pagamento por essa prestação laborai, resta revestida de natureza remuneratória e não indenizatória, o que atrai a incidência da contribuição previdenciária. 7. De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, os adicionais noturno e de periculosidade também possuem natureza salarial, integrando a base de cálculo de contribuição previdenciária. 8. Quanto às férias usufruídas, mesmo após o julgamento dos embargos de declaração no RESP 1.322.945/DF, tanto a Primeira quanto a Segunda Turmas do Superior Tribunal de Justiça têm afirmado o caráter remuneratório dos valores pagos a título de férias gozadas, nos termos do art. 148 da Consolidação das Leis Trabalhistas, devendo incidir a contribuição, da mesma forma que incide sobre o salário-maternidade, pois o fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da empregada não modifica a natureza salarial dessa verba. 9. Aqueles que ajuizaram ações antes da entrada em vigor da Lei Complementar n" 118/2005 (09/06/2005) têm direito à repetição das contribuições recolhidas no período de dez anos anteriores ao ajuizamento da ação, limitada ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da nova lei (art. 2.028 do Código Civil). No tocante às ações ajuizadas após a vigência da mencionada Lei Complementar, o prazo prescricional é de cinco anos. (STF, RE 566.621). 10. Fica permitida a compensação após o trânsito em julgado, pois a ação foi proposta posteriormente à edição da LC 104/2001, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em regime de Recurso Repetitivo (543-C do CPC). 11. Quanto à possibilidade de compensação com tributos da mesma espécie, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela aplicabilidade da norma legal vigente no ajuizamento da ação, apreciando a causa pelo regime de recursos repetitivos (RESP 1137738, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, D Je 01/02/2010). 12. No julgamento do Recurso Especial n. 111.175, sob o regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008, o Superior Tribunal de Justiça consolidou posicionamento sobre a aplicação da taxa SELIC, a partir de 1°.01.1996, na atualização monetária do indébito tributário, que não pode ser acumulada com qualquer outro índice, seja de juros, seja de atualização monetária. 13. Sucumbência reciproca. 14. Apelação da autora desprovida. 15. Reexame necessário e Apelação da União parcialmente providos. Os embargos de divergência opostos pela contribuinte foram rejeitados (fls. 622-631). A Fazenda Nacional interpôs o recurso especial de fls. 528-585. A contribuinte interpôs o recurso especial de fls. 633-662. Em sede de juízo de retratação positivo, em razão do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Temas 72 e 985, o Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso de apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial em menor extensão. O acórdão foi assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. RETRATAÇÃO. ART. 1.040 DO CPC. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. VERBA REMUNERATÓRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. VERBA INDENIZATÓRIA. - Feito que retorna a julgamento nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para verificação da pertinência de retratação do acórdão prolatado, em razão do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 72 e, ainda, do decidido pelo STF no Tema 985. - Em 04/08/2020, no RE 576967 (Tema 72), o E. STF afirmou a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, §2º, e na parte final do seu § 9º, "a", da mesma Lei nº 8212/1991, porque a trabalhadora se afasta de suas atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador durante o período em que está fruindo o benefício, e também porque a imposição legal resulta em nova fonte de custeio sem cumprimento dos requisitos do art. 195, §4º da Constituição. - Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E. STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E. STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". - Juízo de retratação positivo. Apelo da União e remessa oficial parcialmente providos em menor extensão. Os embargos de declaração opostos pela contribuinte às fls. 888-891 foram parcialmente providos, nos seguintes termos: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DO RE 1.072.485 (TEMA 985). SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO QUE RESULTAR DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RE 1.072.485. - Não havia e não há impeditivo para julgamento do feito porque o Tribunal Pleno do E. STF, em 28/08/2020, concluiu o julgamento do Tema nº 985 (RE 1.072.485). - A existência de decisão de mérito julgada sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de causas que versam sobre tema idêntico, independentemente do trânsito em julgado do paradigma, tendo o C. STF já firmado orientação a esse respeito. - Apesar da oposição de embargos de declaração no RE 1.072.485, ainda pendentes de apreciação pelo E. STF, não houve determinação de sobrestamento dos feitos que versem sobre a matéria, não prosperando a pretensão de sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do precedente relativo ao Tema 985. - Havendo embargos de declaração pendentes de apreciação no RE 1.072.485, de rigor o acolhimento do presente recurso para consignar a necessidade de adaptação ao que resultar do julgamento dos mencionados aclaratórios (art. 927, III, do Código de Processo Civil). - Pedido de reconhecimento dos Embargos também para fim de prequestionamento. Embargos de declaração parcialmente providos. Ante a retratação parcial, a Fazenda Nacional peticionou nos autos às fls. 957-958 manifestando o desinteresse na apreciação dos recursos excepcionais por ela interpostos. Ato seguinte, às fls. 964-969, a contribuinte desistiu de executar o título executivo judicial formado a partir do capítulo transitado em julgado relacionado ao afastamento das contribuições sobre auxílio-doença, aviso prévio indenizado e salário-maternidade, bem como pediu fosse expedida certidão de inteiro teor que constasse a data do trânsito parcial. O pedido foi deferido às fls. 979-984, nos seguintes termos: Nesse contexto, à luz do Código de Processo Civil vigente e do entendimento do Supremo Tribunal Federal em hipóteses semelhantes, deve ser reconhecido o direito do Autor à certificação do trânsito em julgado parcial em relação a não incidência de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros sobre as verbas aviso prévio indenizado, quinze primeiros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado e salário-maternidade. Ante o exposto, o pedido formulado e determino a certificação do trânsito em julgado parcial dadefiro demanda em relação a não incidência de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros debatidas sobre as verbas aviso prévio indenizado, quinze primeiros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado e salário-maternidade. Homologo ainda o pedido de da execução do julgado pela via judicial nos termos em que desistência requerida. Inconformada, a Fazenda Nacional interpôs agravo interno contra a decisão que deferiu o pedido de certificação do trânsito em julgado parcial (fls. 988-996). Entretanto, o Tribunal a quo negou provimento ao recurso, por meio de acórdão assim ementado: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO PARCIAL DA DEMANDA. CAPÍTULO DO ACÓRDÃO CONTRA O QUAL NÃO SE INSURGIU A AGRAVANTE: INEXISTÊNCIA DE MEIO RECURSAL EFICAZ E ATIVO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. 1. O Código de Processo Civil, em seus arts. 356 e 523, prevê a possibilidade de o juiz decidir o mérito de forma parcial, bem como admite o trânsito em julgado com relação às parcelas incontroversas. 2. O tema já passou pelo escrutínio do Supremo Tribunal Federal, inclusive sob a vigência do Código de Processo Civil de 1973, que firmou entendimento no sentido de que “Os capítulos autônomos do pronunciamento judicial precluem no que não atacados por meio de recurso” (STF, RE n.º 666.589, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 25/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO D Je-106 DIVULG 02-06-2014 PUBLIC 03-06-2014 RTJ VOL-00230-01 PP-00628; STF, Rcl n.º 13.217 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 30/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO D Je-158 DIVULG 12-08-2015 PUBLIC 13-08-2015). Do STJ colhe-se que "... o trânsito em julgado material somente ocorre quando esgotadas todas as possibilidades de interposição de recurso" (AgInt no R Esp n.º 2.047.523/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 22/5/2023, D Je de 25/5/2023.). 3. À luz do Código de Processo Civil vigente e do entendimento do Supremo Tribunal Federal em hipóteses semelhantes, deve ser reconhecido o direito da Requerente à certificação do trânsito em julgado parcial pleiteada. É que se já não pende qualquer recurso eficaz com referência a uma parcela do acórdão e operou-se a preclusão para qualquer insurgência, não há porque negar-se a ocorrência do trânsito em julgado da parte que resta arredada de qualquer possibilidade de revisão pela instância excepcional, sob pena de sujeitar-se a parte a uma dilatação do tempo do processo sem qualquer justificativa razoável, ao contrário do que preconiza o art. 6.º do CPC. 4. Agravo Interno a que se nega provimento. No recurso especial da contribuinte, após o juízo de retratação positivo, restaram as seguintes teses: a) violação aos arts. 22, I e 28, I e § 9.º, da Lei n.º 8.212/91, aos arts. 73, 241, 457, 458 da CLT e ao art. 110 do CTN; ii) não incidência de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros sobre os valores pagos a título de décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, adicionais noturno e de horas extras, feriados e folgas trabalhadas e b) ter o direito creditório sobre os valores indevidamente recolhidos, com a devida atualização. Distribuídos os autos aos meus cuidados, proferi decisão monocrática de fls. 1.114-1.117, determinando a devolução à origem, com fundamento no art. 1.040 do CPC, considerando que a discussão abrangia matéria objeto do Tema 1.170/STJ. Ato seguinte, a contribuinte peticionou nos autos às fls. 1.127-1.130, desistindo dos seus recursos especial e extraordinário. Informou, ainda, o desinteresse na execução judicial dos valores relativos às contribuições previdenciárias e de terceiros sobre o auxílio-doença, aviso prévio indenizado e salário-maternidade. A Fazenda Nacional manifestou discordância, sob a justificativa de que o pedido fora formulado pela contribuinte quando já transitada em julgado a decisão que determinou o retorno dos autos à origem (fl. 1.138). Às fls. 1.141-1.142, proferi decisão de homologação da desistência da ação, julgando extinto o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VIII, do CPC, que veio a ser embargada. Na oportunidade, esclareci que não houve certificação do trânsito em julgado da decisão. Em seus aclaratórios, alega a embargante que, diferentemente do quanto afirmado na decisão embargada, não houve desistência da ação, mas desistência dos recursos especiais e extraordinários interpostos, bem como da execução judicial do indébito relacionado à parcela de êxito que obteve junto às instâncias de origem, já transitada em julgado. Intimada, a Fazenda Nacional não apresentou resposta. É o relatório. Decido. Com razão a embargante. De fato, o pedido formulado às fls. 1.127-1.130 foi no sentido da desistência apenas quanto aos recursos excepcionais. Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, dando-lhes provimento para corrigir o equívoco apontado. Outrossim, com fundamento no art. 998 do CPC, homologo: i) a desistência dos recursos especiais e extraordinários; ii), a desistência quanto à execução judicial dos valores recolhidos no decorrer da ação, bem como nos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao seu ajuizamento. Certifique-se o trânsito em julgado. Publique-se. Intimem-se. Relator
FRANCISCO FALCÃO