Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EXEQUENTE: ALPE INDUSTRIA E COMERCIO DE CALCADOS LTDA - ME Advogado do(a)
EXEQUENTE: PAULO ROBERTO PALERMO FILHO - SP245663
EXECUTADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A I - RELATÓRIO
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (12078) Nº 5001653-28.2017.4.03.6113 / 2ª Vara Federal de Franca
Cuida-se de impugnação ao cumprimento de sentença oposta pela UNIÃO (Fazenda Nacional) em face de ALIPE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA. ME, que busca a satisfação de crédito reconhecido em sentença transitada em julgado prolatada neste feito, por meio de compensação administrativa, retificando-se o crédito tributário a partir dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, com exclusão dos débitos indevidamente lançados, retificando-se as CDA’s anteriormente expedidas. Preliminarmente, sustenta a impugnante que o título é inexequível, razão por que deve ser extinta a fase de cumprimento de sentença sem resolução do mérito. Acrescenta que não foi apresentada planilha de cálculos discriminando os valores efetivamente devidos pela Fazenda Nacional, em inobservância ao art. 535 do CPC. Requereu a intimação da parte exequente, para apresentar (a) a memória de cálculo dos valores que reputa devidos; (b) os documentos de apuração do PIS e da COFINS (DACON, SPED-Contribuições e DCTF - se for empresa do SIMPLES, os PGDAS); (c) os documentos de apuração do ICMS nos períodos: Guias de Informação e Apuração do ICMS - GIA e os Registros Fiscais da Apuração do ICMS; (d) os comprovantes de pagamento dos valores de PIS/COFINS (DARFs). (Id 30953014). Despacho que, diante da concordância da parte executada, em relação ao montante apurado pela exequente quanto às custas e aos honorários sucumbenciais devidos (Id. 30061528 - R$ 417,03 em março/2020 e Id. 30058224 - R$ 9.182,22 em março/2020), homologou os cálculos. No que tange ao pedido de cumprimento de sentença em relação à devolução dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS/COFINS, por meio de compensação, e em relação à retificação dos créditos tributários e exclusão dos débitos indevidamente lançados referentes aos valores vencidos e ainda não recolhidos pela exequente, com a expedição de novas CDA’s, determinou-se à exequente a exibição dos documentos elencados no Id. 30953014 (Id 33928254). Documentos juntados pela parte exequente, que apresentou memória de cálculo da quantia devida pela executada quanto ao ICMS apurado nas saídas (R$17.725,12) e ao ICMS efetivamente devido (R$1.796,11). Postulou, ainda, o esclarecimento acerca de qual valor do ICMS deve ser suprimido da base de cálculo das contribuições sociais: o destacado na nota fiscal ou o efetivamente recolhido. Requereu também a intimação da parte executada para proceder à retificação do crédito tributário e exclusão dos débitos indevidamente lançados, referentes aos valores vencidos e ainda não recolhidos pela exequente (Id 35348073). Instada a se manifestar, a UNIÃO (Fazenda Nacional) aduz que o título judicial não enfrentou todas as questões decorrentes da tese fixada, em especial no que diz respeito de qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, se o ICMS destacado na nota fiscal ou se o ICMS a recolher. Alega que se o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição social ao PIS e da COFINS porque o contribuinte é um mero intermediário que recebe a quantia do consumidor, repassando-a ao Estado, sendo o montante a excluir é aquele efetivamente devido ao Estado (resultado mensal do encontro de contas entre créditos e débitos do imposto), e não o valor destacado na nota fiscal. Assevera que a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS não é uniforme, de modo que o método base contra base precisa de refinamento nessas situações, para evitar a repetição de contribuições que não foram pagas. Afirma que, após a segregação das receitas – que já é obrigatória, nos termos da Instrução Normativa RFB nº 1.009, de 2010 –, deverá ser aplicado ao montante de ICMS a recolher a razão percentual entre a receita submetida a cada um dos tratamentos tributários diferenciados e o total de receita auferida no mês. Pontua que, a partir de uma interpretação dos termos do acórdão do STF no RE 574.706, formulou-se a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13, de 18/10/2018, esclarecendo-se que o ICMS a ser excluído é o chamado “ICMS a recolher”, também chamado “ICMS escritural” - e, não, o ICMS destacado nas notas fiscais. Ao final, requereu que seja determinado que o ICMS a ser excluído é o efetivamente pago/a recolher (Id 35840608). Despacho que determinou a expedição de requisições de pagamento dos valores homologados, mediante RPV, em favor da exequente (valor das custas) e do advogado (honorários de sucumbência), nos termos da Resolução nº 458/2017, do Conselho da Justiça Federal. Intimou-se a exequente para manifestar acerca da impugnação ofertada pela UNIÃO (Fazenda Nacional) (Id 39949883). A exequente requereu que os valores do ICMS destacados nas notas fiscais sejam excluídos da base de cálculo das contribuições sociais para o PIS e COFINS (Id 41251792). Expedidos os ofícios requisitórios (Id’s 64633238 e 64633244). Intimadas as partes (Id 64635326), a UNIÃO (Fazenda Nacional) requereu a retificação dos ofícios, a fim de que, quanto ao reembolso das custas processuais, observe-se o item 4.1.5. do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução CJF 134/2010 (Id 69709561). A parte exequente manifestou concordância em relação aos ofícios requisitórios (Id 69991613). Despacho que deferiu o pedido da UNIÃO (Fazenda Nacional), determinando-se a retificação da requisição nº 20210118695 (Id 77036646). Expedido novo ofício requisitório (Id 77176493). Extratos de pagamento juntados aos autos (Id’s 142186073 e 142186075). A parte exequente requereu a transferência do valor requisitado, a título de honorários advocatícios, para a conta bancária em nome do causídico (Id’s 171215049 e 240654472), o que foi deferido (Id’s 239760655 e 241642398). Comprovante de transação bancária acostado aos autos (Id’s 244338045 e 244563385). A parte exequente juntou comprovante de resgate do depósito em conta judicial (Id 247133576). É o relatório. Fundamento e decido. II - FUNDAMENTAÇÃO A fase de cumprimento de sentença de obrigação de pagar quantia certa deve-se ater aos limites objetivos e subjetivos fixados no título executivo judicial. A sentença julgou procedente o pedido deduzido por ALPE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA. ME em face da UNIÃO (Fazenda Nacional), para declarar o direito de o demandante promover o recolhimento do PIS e da COFINS apurando a base de cálculo das contribuições com a exclusão do ICMS, bem como para condenar a União a restituir os valores indevidamente recolhidos, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento do presente feito, por meio de repetição do indébito ou compensação, após o trânsito em julgado. Em sede recursal, negou-se provimento ao apelo da UNIÃO (Fazenda Nacional) e à remessa necessária. Opostos embargos de declaração pela UNIÃO (Fazenda Nacional), foram acolhidos para integrar a decisão monocrática, sem alteração do resultado do julgamento. Agravo interno interposto pela UNIÃO (Fazenda Nacional) contra decisão integrada por embargos de declaração, que negou provimento à apelação e à remessa necessária, tendo sido negado o provimento. Interposto recurso extraordinário pela UNIÃO (Fazenda Nacional), a Corte Regional Federal negou seguimento. O acórdão transitou em julgado em 02/12/2019. Não obstante a sentença e o acórdão não tenham tratado analiticamente acerca do ICMS a ser excluído da base das contribuições sociais para o PIS e COFINS, se o “ICMS a recolher”, também chamado “ICMS escritural”, ou o ICMS destacado nas notas fiscais, deve-se observar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento definitivo do RE 574.706/PR. Vejamos. Colhe-se do voto proferido pela Min. Carmen Lúcia durante o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, dentre os fundamentos de seu posicionamento, que todo o ICMS não deve ser incluído na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal: Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições". (...) Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (...) Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COF INS. (sem grifos no original) Assim, o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. Registre-se que esse entendimento vem sendo igualmente adotado no âmbito do Eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, conforme abaixo destacado (sem grifos no original): PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. JULGAMENTO ADSTRITO AOS FUNDAMENTOS DA REPERCUSSÃO GERAL. REJEIÇÃO.... 2. No caso dos autos, não se verifica qualquer omissão no julgamento impugnado, mas mera irresignação da parte com a solução dada pela Turma, uma vez que o ICMS passível de exclusão é o incidente sobre a operação de venda, isto é, o que compõe o faturamento da empresa e não o ICMS a pagar (que corresponde à diferença entre o valor do ICMS devido sobre as operações de saída de mercadorias ou prestação de serviços e o valor do ICMS cobrado nas operações anteriores, pois o ICMS é tributo não cumulativo). 3. É certo que a questão foi devidamente enfrentada no RE nº 574.706, não havendo dúvidas de que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída.... (AC nº 0000468-31.2007.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, DJe 26/04/18) TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. EXCLUSÃO ICMS DESTACADO NA NOTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROVIDO. - O Plenário STF, no julgamento do RE nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. - Restou então consignado o Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS - Independentemente da pendência de julgamento de aclaratórios, a decisão proferida já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia, ainda que possível a modulação dos efeitos do julgado. - A regra geral relativa aos recursos extraordinários julgados com repercussão geral é de vinculação dos demais casos ao julgado e a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. O próprio STF tem aplicado orientação firmada a casos similares. - O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, com base na orientação firmada pela Suprema Corte é o destacado na nota fiscal. - Agravo de instrumento improvido. (Agravo de Instrumento nº 5019059-97.2019.403.0000, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. Monica Nobre, data julg. 25/10/2019, DJe 03/11/2019) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO EXISTENTE. ICMS. PIS/COFINS. COMPENSAÇÃO. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. EMBARGOS ACOLHIDOS. - A teor do disposto no artigo 1.022 do CPC, somente tem cabimento os embargos de declaração nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I) ou de omissão (inc. II). - Alega a embargante omissão, uma vez que o valor a ser compensado é o valor destacado nas notas fiscais emitidas pela impetrante. - Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes, para sanar a omissão apontada, e esclarecer que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal. (ApReeNec 5008206-33.2017.4.03.6100, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. Marcelo Mesquita Saraiva, data julg. 21/10/2019, DJe 24/10/2019) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. - Anote-se que os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do NCPC/2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III). No caso, à evidência, o v. acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios. - Da simples leitura do julgado verifica-se que foram abordadas todas as questões debatidas pelas partes. No mais, resulta claro que a parte embargante pretende rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos. - O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte é o destacado na nota fiscal, eis que é o que se amolda ao conceito de faturamento. Ressalte-se que a decisão foi elaborada nos termos do RE 574.706, restando claro que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída. - Por todo o exposto, verifica-se que os argumentos da embargante denotam mero inconformismo e intuito de rediscutir a controvérsia, não se prestando os aclaratórios a esse fim. - Cumpre salientar que, ainda que os embargos de declaração opostos tenham o propósito de prequestionamento, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada. -Embargos de declaração rejeitados. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000433-07.2017.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 19/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 15/01/2020) Outrossim, restou assentado no julgamento dos embargos de declaração opostos pela UNIÃO (Fazenda Nacional) no RE nº 574.706/PR, que, no que tange ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevalece o entendimento de que se trata do ICMS destacado. O Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR modulou os efeitos do julgado através dos embargos de declaração interpostos pela União, atribuindo-lhe efeitos a partir de 15 de março de 2017, ressalvada a hipótese de a ação ter sido ajuizada até a data da sessão de julgamento, em 15.3.2017. In casu, a presente ação foi proposta em 14/03/2017, encontrando-se excepcionada pela modulação dos efeitos. Nesse sentido é o julgamento do precedente: A atual incidência da sistemática de repercussão geral, com efeitos erga omnes e vinculante aos órgãos da Administração Pública e ao Poder Judiciário, recomenda o balizamento dos efeitos do que decidido neste processo, para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários, ressalvados os casos ajuizados até a data da sessão de julgamento, em 15.3.2017. Admissível a produção de efeitos retroativos para os cidadãos que tinham questionado judicial ou administrativamente a exação, até a data daquela sessão de julgamento. (Sem grifos no original). Registre-se que o título executivo judicial reconheceu o direito à restituição/compensação, observando-se o prazo prescricional quinquenal (ação proposta em 14/03/2017). Autorizou-se a compensação tributária, após o trânsito em julgado (artigo 170-A, do Código Tributário Nacional), segundo os critérios legais vigentes à época da propositura da ação. Determinou-se a incidência única da taxa SELIC para fim de correção monetária. O cálculo apresento pela parte exequente (Id 35348079) observou a prescrição quinquenal, na medida em que apurou os montantes devidos nas competências de 07/2014 a 02/2019, e aplicou, para fim de correção do indébito, a taxa SELIC. A metodologia empregada para o cálculo do indébito tributário encontra-se em conformidade com o título executivo judicial e o entendimento consolidado pela Suprema Corte. Assim, deve ser assegurado ao exequente o direito de proceder à compensação tributária na via administrativa, conforme requerido, excluindo-se da base de cálculo das contribuições sociais para o PIS e a COFINS o ICMS destacado na nota fiscal, observando-se o prazo prescricional quinquenal, atualizado o cálculo pela Taxa SELIC. III – DISPOSITIVO
Diante do exposto, ante o reembolso das custas processuais e o pagamento dos honorários advocatícios ao causídico da parte exequente, ocorrendo a hipótese prevista no art. 924, inciso II, do Código de Processo Civil, declaro extinta a obrigação, com fulcro no art. 925 do mesmo código. Outrossim, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente a impugnação ao cumprimento de sentença, para determinar à UNIÃO (Fazenda Nacional) que assegure à parte exequente, na via administrativa, a compensação tributária, aferindo-se os créditos oriundos da exclusão da base de cálculo das contribuições sociais para o PIS e COFINS dos valores do ICMS destacados nas notas fiscais. Caberá, ainda, ao Fisco, em sede administrativa, a verificação da exatidão das importâncias compensadas, respeitados os critérios e correção monetária discriminados no título executivo judicial. Por entender não existir sucumbência neste cumprimento de sentença, com natureza de verdadeiro acertamento de cálculos, deixo de condenar as partes em verba honorária. Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se. Franca, datado e assinado eletronicamente. SAMUEL DE CASTRO BARBOSA MELO Juiz Federal