Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: SAO PAULO EXPRESS COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA Advogado do(a)
AUTOR: EDSON BALDOINO - SP32809
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA TIPO A S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5026691-76.2020.4.03.6100 / 7ª Vara Cível Federal de São Paulo
Trata-se de ação proposta pelo procedimento comum, com pedido de tutela antecipada de urgência, por SÃO PAULO EXPRESS COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA em face da UNIÃO FEDERAL, mediante a qual pleiteia a autora a anulação do Auto de Infração/MPF nº 0819000.2011.00125 / Processo Administrativo nº 19515.720153/2012-47 e todos os atos posteriores gerados em sua decorrência, como as CDA´s 80.3.20.002147-38 e 80.6.20.095823-24. Subsidiariamente, caso seja mantida a exigência do tributo, requer o afastamento da multa nos moldes aplicados, eis que exorbitou os limites da razoabilidade e da vedação ao confisco. Informa haver sido notificada acerca da lavratura do Auto de Infração / MPF nº 0819000.2011.00125 / Processo Administrativo nº 19515.720153/2012-47, com o lançamento do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, referente aos anos-calendário de 2007 a 2010, no valor de R$ 1.021.893,84, aplicação de multa no percentual de 112,50%, correspondente ao valor de R$ 1.149.630,59 e juros de mora, totalizando o montante de R$ 2.424.232,94 (dois milhões, quatrocentos e vinte e quatro mil, duzentos e trinta e dois reais e noventa e quatro centavos) e, ainda, Multa Regulamentar no valor de R$ 222.400,48. Informa haverem sido apurados os referidos valores em razão de suposta falta de apresentação de documentos comprobatórios do saldo de IPI a recuperar em 01/01/2007 e devido ao não atendimento de intimações para tanto, além da ausência de entrega de arquivos digitais. Aduz que, embora o procedimento administrativo tenha como objeto o período fiscalizado de 01/01/2007 a 30/09/2010 e tenha havido apresentação do Livro Registro de IPI 2006 – o qual comprova saldo credor de IPI de R$ 915.480,56, transportado para a conta de impostos a recuperar de IPI de 01/01/2007 – o Fisco entendeu por não suficiente a comprovação, tendo glosado e excluído da apuração o IPI devido, gerando imposto a pagar no valor de R$ 1.021.893,84, conforme tabela em ID 43677344 - Pág. 4. Relata que foram aplicadas multa relativa à suposta falta de recolhimento do IPI, nos termos do artigo 488, do Decreto nº 4.544/02 (RIPI/02) e artigo 569, do Decreto nº 7.212/2010 (RIPI/2010) e, ainda, multa regulamentar pela não apresentação de documentos em arquivos digitais, em conformidade com a IN/SRF nº 86/2001, o ADE Cofis nº 15/2001 e ADE Cofis 25/2010, segundo artigos 11 e 12, da Lei 8.218/91, no valor de 1% da receita bruta. Informa, ademais, ter o Auditor Fiscal aplicado o agravamento da multa de ofício do §7º, do art. 488, do RIPI/2002 e §º 7º, do art. 569, do RIPI/2010, mediante alegação de que não foram prestados esclarecimentos para a fiscalização. Esgotada a discussão na via administrativa, foi o suposto débito constituído definitivamente com inscrição em Dívida Ativa da União sob os números 80.3.20.002147-38 e 80.6.20.095823-24. Argumenta ser indevida a autuação lavrada em seu desfavor, cujos valores teriam sido apurados por amostragem, em razão da decadência da glosa do crédito tributário da Conta IPI a recuperar e não cabimento da multa aplicada em razão de supostamente não entregar os arquivos digitais solicitados pela fiscalização. No que tange à decadência, afirma que o saldo inicial da Conta IPI a Recuperar de janeiro de 2007 é o simples transporte do saldo final da Conta IPI a Recuperar de dezembro de 2006, período em relação ao qual o saldo já estava homologado tacitamente, tendo em vista que a lavratura do Auto de Infração deu-se em janeiro 2012, nos termos do artigo 150, § 4º, CTN. Aduz que, apenas a partir de 01/04/2010, foi obrigada a emitir Nota Fiscal Eletrônica, motivo pelo qual, inaplicável multa por não apresentar arquivos digitais, nos termos do artigo 11 da Lei nº 8.218/1991. Entende, ainda, ser indevido o agravamento de multa, pois prestou todos os esclarecimentos necessários ao Fisco, além dos montantes fixados ferirem o princípio da vedação ao confisco. Atribuiu à causa o valor de R$ 2.424.232,94 (dois milhões, quatrocentos e vinte e quatro mil, duzentos e trinta e dois reais e noventa e quatro centavos). Juntou procuração e documentos. Indeferido o pedido de tutela de urgência, bem como determinado o recolhimento de custas (ID 43945978). A parte autora emendou a inicial, requerendo a apresentação de documentos em mídia digital, alegando impossibilidade de colaciona-los junto ao PJe (ID 44938384 e ss), o que restou deferido nos moldes da decisão ID 45038476. Em ID 45189375 e ss comprovou recolhimento das custas. A autora noticiou a interposição de Agravo de Instrumento (ID 45457569 e ss). Devidamente citada, a União Federal apresentou contestação, pugnando pela improcedência da demanda (ID 46120911 e ss). Determinada a especificação de provas às partes (ID 46127144), a ré manifestou-se pelo julgamento antecipado da lide (ID 46402502). Réplica ID 47355308, oportunidade em que a autora requereu a produção de prova pericial contábil (ID 47355308), a qual restou deferida, nos termos da decisão saneadora (ID 47957586). Após a apresentação de quesitos e indicação de assistente técnico pela autora (ID 52146248 e ss), o perito apresentou proposta de honorários (ID 52250860 e ss), a qual restou impugnada por ambas as partes (IDs 52778165 e 52778165). Arbitrados os honorários periciais no valor indicado pelo perito (ID 53183941). Laudo pericial acostado em ID 64698110. A autora manifestou-se em ID 91704537 e ss. Instado (ID 91833295), o perito prestou esclarecimentos (ID 98397849). A autora novamente insurgiu-se, alegando falta de respostas aos quesitos complementares por ela formulados (ID 110921473). A ré colacionou aos autos e-dossiê 13032.833696/2021-61 (ID 130603232 e ss). O perito respondeu aos quesitos complementares (ID 130900323 e ss). A autora manifestou-se em ID 141871042 e ss e a União Federal reiterou os termos de sua manifestação anterior (ID 168803650). Após a transferência eletrônica do valor relativo aos honorários periciais, vieram os autos à conclusão. É o relatório. Fundamento e decido. Intenciona a parte autora obter anulação do Auto de Infração nº 0819000.2011.00125/Processo Administrativo nº 19515.720153/2012-47, bem como de todos os atos posteriores gerados em sua decorrência em razão de, supostamente, haver ocorrido a decadência da glosa do crédito tributário da Conta IPI a recuperar e não restarem configuradas as hipóteses legais para a aplicação das penalidades de multa impostas pela autoridade fiscal. Segundo a autora, o procedimento fiscal que gerou a autuação visava a fiscalização de IPI referente ao período de janeiro de 2007 a setembro de 2010, sendo indevida a fiscalização de período anterior (saldo final da conta de IPI a recuperar em dezembro/2006), sobre o qual, inclusive, teria ocorrido homologação tácita, nos termos do artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional – haja vista o transcurso de mais de 5 (cinco) anos entre o fato gerador do imposto e a lavratura do auto de infração, a qual se deu em janeiro/2012 – de modo a impossibilitar a glosa dos créditos de IPI de janeiro/2007, o qual é simplesmente transportado do mês anterior, dada a não-cumulatividade do tributo em apreço. Para a ré, no entanto, o instituto da decadência não se aplica às glosas de saldos indevidos e à reconstituição da escrita fiscal, inerentes ao dever da autoridade tributária de apurar o correto imposto no período de constituição do crédito e, ainda que assim não fosse, diante da ausência de pagamento antecipado por parte do contribuinte, a regra de decadência aplicável seria a prevista no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, cujo termo inicial conta-se a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Entendo que, neste particular, assiste razão à parte ré, pois, os atos de creditamento do imposto não-cumulativo bem como a apuração dos respectivos saldos (devedor ou credor) pelo contribuinte são atos que antecedem o seu efetivo recolhimento, não se aplicando, diretamente, os prazos decadenciais para a glosa de tais créditos acumulados na escrita fiscal. O que se tem, muito bem definido jurisprudencialmente, é que a aplicação dos prazos decadenciais (para a constituição do crédito tributário) previstos no artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional ou no artigo 173, I, do mesmo diploma legal, depende da existência ou não de pagamento antecipado de tributo, haja vista o julgamento do Recurso Especial nº 973.733 pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, afetado à sistemática dos recursos repetitivos (artigo 543-C do CPC/1973): PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210). 3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i)
cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 973.733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009) Sendo assim, ainda que o não pagamento dos períodos cobrados entre janeiro de 2007 e setembro de 2010 decorra da glosa de créditos operada pelo Fisco – o que se deu em relação ao crédito de IPI a recuperar de janeiro de 2007 – tem-se a aplicação do artigo 173, I, do CTN, o qual, no presente caso concreto, permite a conclusão de que o prazo decadencial começou a correr apenas em 01/01/2008, terminando em 01/01/2013, legitimando, portanto, os créditos lançados em Auto de Infração de janeiro/2012. Dirimidas as questões relativas à possibilidade de o Fisco efetuar a glosa questionada, bem como à regularidade da constituição do crédito tributário diante do transcurso do tempo em que se deram os atos mencionados, mister se faz analisar a motivação da referida glosa, já que para a autora teria havido suficiente comprovação do saldo credor de IPI de dezembro de 2006, no valor de R$ 915.480,56 (novecentos e quinze mil, quatrocentos e oitenta reais e cinquenta e seis centavos). Para tanto, dada a necessidade de análise de inúmeros documentos fiscais que subsidiam o pedido da parte autora com rigor técnico específico, foi deferida a realização de prova pericial contábil, tendo o próprio expert nomeado concluído pela necessidade de se comprovar a origem, inclusive documental, do crédito acumulado de IPI existente em 31/12/2006 no valor acima mencionado. Nota-se que, diante de tal necessidade, vários documentos foram solicitados pelo perito ao assistente técnico da autora, conforme constou em ID 64698113 - Pág. 18, porém, diante da não disponibilização de alguns deles, atestou o perito: Logo, CONCLUSIVAMENTE, fica prejudicada a constatação da “origem histórica” do “crédito acumulado de IPI” que em 31/12/2006, segundo o Livro de Apuração do IPI correspondia ao valor de R$ 915.480,56, na medida em que em 12/2005 o crédito acumulado de IPI [Livro de Apuração do IPI de 2005] já correspondia a R$ 967.831,85. Somente a partir da constatação da “origem histórica” do “crédito acumulado de IPI” que em 31/12/2006 - segundo o Livro de Apuração do IPI - correspondia ao valor de R$ 915.480,56, é que seria possível solicitar “pontualmente” a Autora a exibição dos “documentos comprobatórios” que deram ensejo ao “crédito de IPI” que resultou na evolução do “crédito acumulado histórico” escriturado nos Livros de Apuração do IPI. Destaca-se que, apesar de a parte autora haver se insurgido contra a exigência de apresentação de documentos anteriores ao período fiscalizado, o perito esclareceu (ID 98397849): Delineado, pois, o objetivo/motivo ou o ponto central a ser apurado em face da presente prova pericial contábil deferida, necessário considerar que a “Apuração mensal do IPI” [devido ou que resulte em saldo credor], decorre de dinâmica de “CONTA GRÁFICA”, ou seja, se apurado saldo credor em um mês, esse saldo credor é utilizado na apuração do IPI do mês seguinte e assim sucessivamente. No presente caso a “comprovação da origem - inclusive documental - do crédito acumulado de IPI existente em 31/12/2006 no valor de R$ 915.480,56” impôs a necessidade de se verificar a “apuração do IPI” NOS MESES ANTERIORES ATÉ AO PONTO DE SE CHEGAR A ORIGEM DO CRÉDITO DISCUTIDO, e mais, se identificada a origem do crédito acumulado [NO LIVRO REGISTRO DO IPI], SE ESTAS APURAÇÕES FORAM ADEQUADAMENTE REGISTRADAS NA CONTABILIDADE, de maneira a afastar qualquer possibilidade de discussão com relação aos valores considerados na apuração. O Livro Registro de Apuração do IPI do ano-calendário de 2006 já constava do “PJE”, e por isso foi elaborado o quadro a seguir reproduzido do Laudo Pericial para DEMONSTRAR QUE A COMPROVAÇÃO DA ORIGEM – INCLUSIVE DOCUMENTAL – DO CRÉDITO ACUMULADO DE IPI EXISTENTE EM 31/12/2006 NO VALOR DE R$ 915.480,56, estava anterior a 31.12.2005 (...) Com um saldo credor de IPI de R$ 967.831,85 em 31.12.2005 se constata facilmente que a “origem do saldo de R$ 915.480,56 em 31.12.2006” [que está contido no valor de R$ 967.831,85] está anterior a data de 31.12.2005, daí a necessidade de apresentação pela Autora do (i) a) cópia das páginas do Livro Registro de Apuração do IPI de 01/2000 a 12/2005; e f) cópia do “Razão” da conta contábil: IPI A RECUPERAR – com os registros contábeis do período de 01/2000 a 12/2006. Sendo assim, da mesma forma que não restou documentalmente comprovado o saldo de crédito da conta impostos a recuperar de IPI em 01/01/2007 na via administrativa, a parte autora, mais uma vez, não logrou êxito em demonstrar a regularidade de sua escrita fiscal e a origem histórica do crédito de IPI escriturado em dezembro de 2006, desta vez, na via judicial. Vale destacar, quanto a tanto, que os atos administrativos se revestem do atributo da presunção de legitimidade, sendo necessária, para os questionamentos propostos na presente ação judicial, produção de prova contrária aos trabalhos fiscais, a qual, nos termos do artigo 373, I do Código de Processo Civil, incumbia à parte autora. Sendo assim, não há motivos que justifiquem a invalidação judicial da glosa operada pelo Fisco e dos subsequentes atos de lançamento do imposto não recolhido, apurado conforme a reconstituição da escrita fiscal da parte autora o que, inclusive, afasta a alegação de ter havido violação do artigo 142, do Código Tributário Nacional em razão de suposta apuração de valores a serem cobrados “por amostragem”. Conforme explicitado no Acórdão nº 14-104.312, o qual julgou improcedente a Impugnação Administrativa do Auto de Infração ora questionado (ID 43677758 - Pág. 424): Os valores do IPI devidos resultaram dos débitos do imposto escriturados pela interessada que estavam indevidamente abatidos com o referido saldo credor glosado, sendo calculados sem qualquer amostragem, mas sim pelos seus exatos valores registrados na escrituração. Confunde neste ponto a interessada duas situações distintas: 1 - A realização de auditoria por amostragem, ou seja, a verificação da aderência dos procedimentos contábeis e fiscais do contribuinte à legislação de regência, levada a termo pela autoridade competente com a utilização de técnicas objetivas de estatística, a fim de buscar, dentro de um determinado grau de confiança, a confirmação da higidez na apuração dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação. 2 - A efetiva apuração da base de cálculo do imposto após constatado no procedimento descrito anteriormente que ocorreu equívoco por parte do contribuinte na apuração de seus tributos. Esta etapa se deu não por amostragem, mas pela efetiva utilização de todos os dados fiscais da interessada, apurando-se o exato valor devido. E, a partir de tais constatações, também se extrai a regularidade da capitulação proposta pelo Fisco no Auto de Infração, valendo citar, mais uma vez, trecho do referido Acórdão (ID 43677758 - Pág. 425): Sendo idônea a glosa dos créditos acumulados não comprovados em 01/2007, a ausência dos mesmos na escrituração da interessada acarretou na apuração de saldos devedores do IPI destacado e escriturado que não foram recolhidos, exatamente a conduta de “falta de recolhimento do imposto destacado” constante dos arts. 488 do Decreto nº 4.544/2002 e 569 do Decreto nº 7.212/2010. Correta a autuação portanto. Passo à análise das multas aplicadas em desfavor da autora, contra as quais se insurge no decorrer da petição inicial. Inicialmente, no que tange à chamada multa regulamentar pela não entrega de arquivos digitais, no valor de R$ 222.400,48, nota-se que as alegações promovidas na presente ação judicial se equiparam às propostas na via administrativa. Entende a parte autora que, em razão de obrigar-se a emitir Nota Fiscal Eletrônica apenas a partir de 04/04/2010, também não precisaria manter arquivos digitais de seus documentos fiscais antes de tal data, o que invalidaria as exigências fiscais para apresentação dos mesmos nos moldes da IN SRF 86/2001 e ADE Cofis nº 15/2001. Ocorre que, conforme devidamente argumentado no Acórdão nº 14-104.312, a exigência do documento eletrônico não guarda relação com as solicitações efetuadas no procedimento de investigação fiscal, não podendo o contribuinte eximir-se de tais obrigações acessórias (ID 43677758 - Pág. 423): (...) a interessada, por utilizar sistema de processamento eletrônico de dados, como demonstram respostas em meio digital apresentadas à fiscalização, estava sim obrigada a disponibilizar os arquivos solicitados pela fiscalização, o que não guarda nenhuma relação com a obrigatoriedade ou não de utilização da Nota Fiscal Eletrônica, como aduzido na impugnação, pois a fundamentação legal é diversa, o citado art. 11 da Lei nº 8.218/91. Extrai-se da análise pormenorizada dos termos de intimação fiscal e das respostas promovidas pela autora no bojo MPF nº 0819000.2011.00125 que, após a apresentação de alguns documentos solicitados em meio digital, houve a arguição de impossibilidade de apresentação dos demais arquivos solicitados, sem a produção de qualquer justificativa para tanto, apesar de instada a se explicar. Sendo assim, nenhum reparo judicial há de ser feito quanto à aplicação da multa regulamentar imposta. Por fim, no que tange à multa de ofício, tem-se por configuradas as hipóteses legais de aplicação, o que também se extrai da análise das intimações e ausência de comprovação do saldo de IPI a recuperar em 01/01/2007. Vale, para tanto, citar a narrativa cronológica dos fatos apurados pela fiscalização no item “procedimentos adotados” (ID 43677758 - Pág. 342 e ss). Tal como anteriormente mencionado, promovida a glosa dos créditos não comprovados, a partir da reconstituição da escrita fiscal da autora, chegou-se à conclusão de que, em relação a alguns períodos entre janeiro/2007 a setembro/2010 não houve o recolhimento do IPI destacado e escriturado, configurando-se, portanto, a hipótese prevista nos artigos 488 do Decreto nº 4.544/2002 e 569 do Decreto nº 7.212/2010 (a depender do período abrangido), a seguir transcritos: Art. 488. A falta de destaque do valor, total ou parcial, do imposto na respectiva nota fiscal, a falta de recolhimento do imposto ou o recolhimento, após vencido o prazo, sem o acréscimo de multa moratória, sujeitará o contribuinte às seguintes multas de ofício (Lei nº 4.502, de 1964, art. 80, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 45): I - setenta e cinco por cento do valor do imposto que deixou de ser destacado ou recolhido, ou que houver sido recolhido após o vencimento do prazo sem o acréscimo de multa moratória (Lei nº 4.502, de 1964, art. 80, inciso I, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 45); ou (...) § 7º As multas a que se referem os incisos I e II do caput passam a ser de cento e doze e meio por cento e duzentos e vinte e cinco por cento, respectivamente, se o contribuinte não atender, no prazo marcado, à intimação para prestar esclarecimentos e serão exigidas (Lei nº 9.430, de 1996, art. 46) Art. 569. A falta de destaque do valor, total ou parcial, do imposto na respectiva nota fiscal ou a falta de recolhimento do imposto destacado sujeitará o contribuinte à multa de ofício de setenta e cinco por cento do valor do imposto que deixou de ser destacado ou recolhido (...) § 7º Os percentuais de multa a que se referem o caput e o § 6 o serão aumentados de metade nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos Apesar de a autoridade fiscal haver observado os limites legais impostos para a aplicação da multa de ofício e seu agravamento em razão do não atendimento das intimações para a prestação de esclarecimentos, nota-se que o percentual fixado (112,50%) supera o valor do próprio tributo. Sobre a alegação de insubsistência de tal multa, por ferir os princípios da razoabilidade e da vedação ao confisco, as seguintes considerações devem ser feitas: A questão acerca dos “limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório” é objeto de repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal (Tema 863), reconhecida no REsp 736.090, ainda não julgado. Em que pese a pendência de julgamento sobre o Tema 863 pelo Supremo Tribunal Federal, referida corte, historicamente já vinha limitando as multas pecuniárias de natureza tributária cujo valor excedesse ao valor do próprio tributo, vejamos: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. PERCENTUAL INFERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. 1. É admissível a redução da multa tributária para mantê-la abaixo do valor do tributo, à luz do princípio do não confisco. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 776273 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 15/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30-09-2015) TRIBUTÁRIO – MULTA – VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO – CONFISCO – ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA. Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário nº 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral.”. (g.n.). (RE 833106 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 25/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 11-12-2014 PUBLIC 12-12-2014). “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. §§ 2.º E 3.º DO ART. 57 DO ATO DAS DOSPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FIXAÇÃO DE VALORES MÍNIMOS PARA MULTAS PELO NÃO-RECOLHIMENTO E SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS. VIOLAÇÃO AO INCISO IV DO ART. 150 DA CARTA DA REPÚBLICA. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal. Ação julgada procedente.”. (g.n.) (ADI 551, Rel. Min. Ilmar Galvão, Plenário, DJ de 14/2/2003). Embora o caso dos autos não se refira, necessariamente, à aplicação de multa qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, a aplicação da multa agravada em razão da não prestação de informações fiscais no patamar de 112,50% supera o valor do próprio tributo, o qual, em atenção ao princípio do não confisco, pode ser utilizado como verdadeiro limitador da atividade fiscal, sobretudo quando a hipótese de aplicação refira-se a conduta de menor reprovabilidade comparada aos casos do paradigma no STF.
Diante do exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para limitar a incidência da multa de ofício aplicada em patamar que, em conjunto com o seu agravamento, não ultrapasse os 100% do valor do tributo correspondente. Diante da sucumbência mínima da parte ré, condeno a autora ao pagamento de custas, honorários periciais e honorários advocatícios. Considerando que a aplicação da regra prevista no artigo 85, § 3º do Código de Processo Civil implicaria percepção de honorários exorbitantes, e tendo em vista que a Primeira Turma do STJ já decidiu no sentido de que o novo regramento sobre fixação de honorários a partir da apreciação equitativa dos autos, tal como trazido pelo art. 85, §8º, do CPC/2015 não é absoluto e exaustivo, sendo passível de aplicação em causas em que o proveito econômico não é inestimável ou irrisório ou, ainda, em que o valor da causa não é muito baixo. Da mesma forma, recente julgado da STJ (REsp 1.789.913/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 11/3/2019), firmou entendimento no sentido de que o juízo equitativo do § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser empregado tanto na hipótese do valor da causa ser irrisório como no caso em se apresente exorbitante, atentando-se aos princípios da boa-fé processual, independência dos poderes e da isonomia entre as parte valho-me do par 8º do disposto legal fixo os honorários advocatícios em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), tomando em conta o prazo de duração do feito e o número de atos processuais realizados. Observo que a fixação de honorários de forma equitativa foi afetada pela Corte Especial do STJ e cadastrada como tema 1076 e que se revelou, no seio do STF, a possibilidade de redução dos honorários previstos no artigo 85, § 3º, CPC, em razão de ocasionar desproporcional prejuízo às partes, conforme voto proferido pelo Ministro Luís Roberto Barroso no julgamento dos Embargos de Declaração da ACO 2.988. Após o trânsito em julgado da presente ação, remetam-se os autos ao arquivo. P.R.I. SãO PAULO, 8 de março de 2022.