Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROCURADOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RECORRIDO: MARA DE SOUZA LUTZ Advogados do(a)
RECORRIDO: FERNANDO ISA GEABRA - MS5903-A, REJANE RIBEIRO FAVA GEABRA - MS6966-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Relatório dispensado na forma da lei (artigo 38 da Lei 9.099/95). V O T O
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de Mato Grosso do Sul 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária de Mato Grosso do Sul RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5006933-86.2021.4.03.6000 RELATOR: 3º Juiz Federal da 1ª TR MS
Trata-se de recurso inominado interposto pela parte ré contra sentença que julgou parcialmente procedente o pleito de recebimento de aposentadoria por tempo de contribuição. Os embargos de declaração opostos pela autora foram acolhidos. Alega que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) não comprova que o responsável possua poderes de representação da empresa, foi apresentado sem carimbo, e o profissional responsável pelos registros ambientais não é médico ou engenheiro de segurança do trabalho. Argumenta ainda não ter sido comprovada a exposição habitual e permanente a agentes nocivos. Por fim, afirma que o uso de EPI eficaz, a partir de 03/12/1998, elide o reconhecimento da especialidade da atividade (com exceção do ruído), devendo-se presumir a veracidade das informações do PPP sobre a eficácia do EPI, salvo prova robusta em contrário. Foram apresentadas contrarrazões. Nada colhe o recurso. Sobre o tempo especial, convém rememorar que até 28.4.95 as condições especiais das atividades correspondentes às previstas nos Anexos I e II do Decreto 83.080/79 e no Anexo do Decreto 53.831/64 são comprovadas por mero enquadramento de seu exercício pelo postulante, por quaisquer meios de prova, exceto no caso de ruído e calor. As atividades exercidas nas mesmas condições no período entre 29.4.1995 e o Decreto nº 2.172, de 5.3.1997 requerem comprovação mediante a apresentação, pelo segurado, dos formulários (SB 40 ou DSS-8030) exigidos pelos INSS. A partir de 6.3.1997, somente são consideradas especiais mediante comprovação por meio do Laudo Técnico Ambiental ou Perfil Profissiográfico Previdenciário (se contiver todas as informações necessárias). Assim, a partir da a edição da Lei nº 9.032, de 28.4.1995, a aposentadoria especial só será concedida ao segurado que tiver efetivamente trabalhado em condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física. Além do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente (LB, art. 57, § 3º), em condições especiais, o segurado deverá comprovar a efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Foi abolido, portanto, o critério da atividade profissional, não se admitindo, a partir de então, o enquadramento de tempo especial pela simples razão de o segurado pertencer a uma dada categoria profissional. A autora formulou requerimento administrativo em 19.12.2019. A r. sentença concedeu à autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com reafirmação da DER em 31.12.2020, mediante o reconhecimento da especialidade dos seguintes períodos: 24.8.1989 a 30.4.1990 - enfermeira 11.6.1990 a 2.1.1996 - enfermeira O INSS alega a ausência de indicação no PPP de responsável técnico para o período de 24.8.1989 a 30.4.1990; assevera que sua atividade profissional não se amolda às exigências do Decreto nº 53.831/64 (código 1.3.0) nem às do Decreto n º 83.080/79 (código 1.3.0 do quadro-anexo I), não havendo, portanto, exposição permanente a agentes biológicos; e que não se pode admitir a simples menção de exposição a agentes biológicos, de forma genérica. O PPP juntado no procedimento administrativo (ID 289325543. f. 10/11) descreve o exercício da atividade de enfermeira pela autora, no período de 24.8.1989 a 30.4.1990. Nesse período, bastava o mero enquadramento da atividade para que fosse considerada especial. No presente caso, para o período anterior a 28.4.1995, no qual a autora trabalhou na atividade de enfermeira deve ser reconhecido o exercício de atividade que gerasse exposição a agentes biológicos, conforme código 2.1.3 e código 1.3.2 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64. Assim, embora o PPP acostado ao procedimento administrativo não registre a assinatura de responsável técnico para o período, por se tratar de lapso temporal em que não é exigida a prova da exposição, mas o mero enquadramento de seu exercício, deve ser afastada a alegação do INSS e mantida a sentença que reconheceu a especialidade da atividade para o lapso de 24.8.1989 a 30.4.1990. Quanto ao período de 11.6.1990 a 2.1.1996, conforme PPPs juntados ao ID 289325543, f. 4/5 e 12/13, o INSS alega que a exposição aos agentes não é permanente, tampouco indissociável da prestação do serviço ou da produção do bem. Assevera ainda que a autor não comprovou que o PPP tenha sido firmado por pessoa que possua poderes de representação da empresa. Por fim, alega que o profissional indicado pelo PPP como sendo o responsável técnico pelos registros ambientais não é médico do trabalho nem engenheiro de segurança do trabalho. A TNU, no tema 208, firmou a seguinte tese: 1. Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais para a totalidade dos períodos informados, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica. 2. A ausência total ou parcial da indicação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador ou comprovada por outro meio a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo. Tese com redação alterada em sede de embargos de declaração. A despeito da alegação do INSS de ausência de registro no PPP de responsável técnico engenheiro ou médico do trabalho, infere-se do documento que há registro de responsável técnico para todo o período e que tal profissional é médico (ID 289325543, f. 5). O PPP foi ainda assinado pelo representante legal da empresa, devendo suas alegações de vícios nos PPPs ser afastadas. No tocante ao labor com agente nocivo biológico, esses trabalhos e operações em hospitais e outros estabelecimentos de saúde são desempenhados pelos profissionais da área da saúde, como os médicos, enfermagem, de laboratório e também por trabalhadores da área da limpeza e higienização. A reconhecida exposição desses trabalhadores aos diversos tipos de agentes biológicos nocivos à saúde dá-lhes o direito, agora consolidado, de contar como especial o período assim laborado. A TNU tem precedente no sentido de que não se requer, no caso dos agentes biológicos, a prova do tempo de exposição permanente e habitual aos mesmos, mas, sim, a de que há efetivamente risco de exposição a esses agentes. Transcrevo, por oportuno, a parte do voto do eminente Relator no PEDILEF 50025992820134047013: “(...) 6. Quando se pondera especificamente sobre agentes biológicos, também é entendimento pacificado que os conceitos de habitualidade e permanência são diversos daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição, mas, sim, o risco de exposição. (...)” Pelas mesmas razões acima, tem-se que no caso do profissional da ENFERMAGEM a falta de indicação, no PPP, da intensidade e concentração dos fatores de risco – agentes biológicos – não afasta a natureza especial da atividade. O que embasa a natureza especial da atividade é o risco da exposição aos agentes biológicos, e não a intensidade ou concentração destes. Pois bem. Observo que todos os PPP apresentados estão devidamente preenchidos, assinados pelo representante legal da entidade empregadora e também pelo médico ou engenheiro do trabalho. Foram atendidas, portanto, as normas legais que disciplinam a emissão do PPP. Desse modo, os documentos estão aptos como meio de prova da natureza especial do labor exercido em ambos os períodos. E por se tratar de agentes biológicos, a avaliação adotada é a QUALITATIVA. Assim, a despeito da alegação de ter havido emprego de EPI EFICAZ, este não afasta a especialidade da atividade exercida com exposição a agentes biológicos. A respeito, destaco o entendimento firmado pela TNU no julgamento do Tema I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz pode ser fundamentadamente desafiada pelo segurado perante a Justiça Federal, desde que exista impugnação específica do formulário na causa de pedir, onde tenham sido motivadamente alegados: (i.) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii.) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii.) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv.) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso o uso adequado, guarda e conservação; ou (v.) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI. II - Considerando que o Equipamento de Proteção Individual (EPI) apenas obsta a concessão do reconhecimento do trabalho em condições especiais quando for realmente capaz de neutralizar o agente nocivo, havendo divergência real ou dúvida razoável sobre a sua real eficácia, provocadas por impugnação fundamentada e consistente do segurado, o período trabalhado deverá ser reconhecido como especial. Destaque-se o enunciado da Súmula n. 87 da TNU: A eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida antes de 03/12/1998, data de início da vigência da MP 1.729/98, convertida na Lei n. 9.732/98. No inteiro teor do voto proferido no julgamento do PEDILEF n. 0001487-69.2012.4.03.6303, quando aprovado o enunciado acima transcrito, ficou assentado que, segundo jurisprudência consolidada da TNU, até 03/12/1998 (advento da Lei n. 9.732/98) “não havia previsão, no ordenamento jurídico, de descaracterização da especialidade das condições de trabalho por força do uso de EPI”, de modo que não pode, sob esse argumento, ser afastada a especialidade do tempo laborado. Quanto a períodos posteriores a 03/12/1998, há situações que dispensam a produção de prova da eficácia do EPI para reconhecimento como especial, enquanto outras demandam impugnação ao PPP e à eficácia do EPI fornecido pelo empregador, nos termos fixados na tese do Tema 213 TNU. Sobre o assunto, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no julgamento em 22-11-2017 do INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS – IRDR – 15 (PROCESSO Nº 5054341-77.2016.4.04.000), estabeleceu a seguinte tese vencedora a respeito da comprovação da eficácia do EPI para fins de reconhecimento de tempo especial: “A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.” Transcrevo, para registro, a ementa do acórdão: [...] 1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnicocientífico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s. [...] Porto Alegre, 22 de novembro de 2017. Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE Relator para Acórdão” Transcrevo, por oportuno, trechos do VOTO DIVERGENTE e VENCEDOR do eminente Desembargador Federal JORGE MAURIQUE: “[...] É certo que, quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. Nesse sentido e para manter o paralelismo probatório, também se faz necessário garantir, pelo menos em princípio (sujeito à confirmação futura), que a afirmação contrária (qual seja, o EPI é eficaz) possa ser aceita acaso não 'desafiada' pelo segurado, afastando a especialidade. De fato, o que se quer (diferentemente da jurisprudência dos juizados especiais) é possibilitar que, tanto a empresa, quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. E como o segurado poderá realizar este 'desafio' probatório? A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Também pode ser juntada uma prova judicial emprestada, por exemplo, de um processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. Outrossim, deve ser lembrado que existem já experiências com banco de perícias tanto na Justiça Federal como na Justiça Laboral, que podem ser utilizados como prova emprestada. Reconheço que essas duas primeiras vias são 'dolorosas' para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. Nesse sentido, entendo que a terceira (e última via que sugiro) será a de maior uso. E ela é a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar ao perito judicial que ateste a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Ou seja, se está invertendo - no foro e momento adequado - o ônus da prova, tudo para contemplar o princípio da proteção do segurado hipossuficiente, bem como o da precaução ambiental-laboral. Quero dizer, ao determinar a produção dessa perícia específica, o juiz obrigatoriamente irá impor ao INSS ou empresa o ônus de demonstrar que não há dúvida científica razoável sobre a eficácia do EPI, isso através da apresentação de um estudo técnico-acadêmico (com aplicação empírica) prévio ou contemporâneo. Acaso o perito judicial não encontre tal estudo, a conclusão será a de que o EPI não pode ser considerado eficaz no caso concreto. Assim, a presente distribuição dinâmica do ônus da prova se mostra a melhor solução neste caso, até porque detalha, efetiva e dá aplicação prática àquilo lançado no precedente vinculante do STF formado no julgamento do ARE 664.335: '11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete'. [...] Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses: a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998: Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º: '§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)' b) Pela reconhecida ineficácia do EPI: b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017) b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC) b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017. b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015: Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017. b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017 ) Por fim, resta esclarecer, quanto a esse aspecto, que nos casos de empresas inativas e não sendo obtido os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade (de outros processos, inclusive de reclamatórias trabalhistas) e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado. 3º Passo: Esgotada a produção da prova na via judicial e não sendo possível constatar a eficácia do EPI, cabe observar o item 11 do Acórdão do STF no julgamento da Repercussão Geral n.555 (ARE 664335/SC): 'Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.' Pelo exposto, voto por solver o IRDR estabelecendo a seguinte tese jurídica: a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário. Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE” (destacamos) Nesse contexto, não há margem para a reforma da sentença.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos (art. 46 e 82, § 5º, da Lei n. 9.099/95). Condeno o recorrente ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do artigo 55, segunda parte, da Lei nº 9.099/95. Custas na forma da lei. É o voto. E M E N T A DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. ENFERMAGEM. RESPONSÁVEL TÉCNICO. REQUISITOS DO PPP EM CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO E A JURISPRUDÊNCIA. EPI EFICAZ. ALEGAÇÃO AFASTADA ANTE A EXPOSIÇÃO A AGENTE BIOLÓGICO QUALITATIVO. RECURSO DA PARTE RÉ. NEGADO PROVIMENTO. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma Recursal da Seção Judiciária de Mato Grosso do Sul decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte ré, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado..