Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: SAMTRONIC INDUSTRIA E COMERCIO LTDA ADVOGADO do(a)
APELANTE: VINICIUS CARVALHO ROMERO - PR69521-A ADVOGADO do(a)
APELANTE: GUSTAVO CARVALHO ROMERO
APELADO: UNIÃO FEDERAL RELATÓRIO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0009959-32.2011.4.03.6000 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: SAMTRONIC INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogados do(a)
APELANTE: GUSTAVO CARVALHO ROMERO - PR48674-A, VINICIUS CARVALHO ROMERO - PR69521-A
APELADO: UNIÃO FEDERAL PROCURADOR: MINISTERIO DA INFRAESTRUTURA OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: SAMTRONIC INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogados do(a)
APELANTE: GUSTAVO CARVALHO ROMERO - PR48674-A, VINICIUS CARVALHO ROMERO - PR69521-A
APELADO: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Cinge-se a controvérsia dos autos à verificação da legalidade da sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito, por suposta perda superveniente do objeto, bem como à análise da validade do ato administrativo que desclassificou a autora no Pregão Eletrônico para Registro de Preços nº 013/2011, promovido pelo Hospital Militar de Área de Campo Grande – HMilACG. Compulsando os autos de origem, verifica-se que a parte autora participou do referido certame licitatório, cujo objeto consistia na aquisição parcelada de materiais médico-hospitalares, especificamente os itens 168, 169 e 170 do Grupo 1. Conforme narrado na inicial, a empresa apresentou o melhor lance na fase competitiva, razão pela qual foi convocada pelo pregoeiro a apresentar amostras dos produtos ofertados, nos termos do edital. Consta da petição inicial que, após a análise dessas amostras, a proposta foi recusada sob o fundamento de que os produtos não atenderiam às necessidades da Administração, tendo sido igualmente rejeitado o recurso administrativo interposto pela licitante (ID 279838790, fls. 6-7). A autora sustenta que os produtos ofertados atendiam às especificações técnicas exigidas no edital e possuíam certificações expedidas pelos órgãos reguladores competentes, destacando que eram utilizados em mais de mil hospitais em todo o território nacional, bem como já haviam sido anteriormente fornecidos à própria unidade hospitalar demandada, sem registro de qualquer inconformidade técnica (ID 279838790, fls. 4-7). Aponta, ainda, a existência de vícios relevantes no procedimento licitatório, especialmente porque o termo de homologação do certame teria sido lavrado em momento anterior ao julgamento dos recursos administrativos, circunstância que evidenciaria inversão da ordem procedimental e afronta ao dever de motivação do ato administrativo (ID 279838790, fls. 8-9). Sustenta também que o parecer técnico utilizado para justificar sua desclassificação foi idêntico para os três itens licitados, sem análise individualizada das características técnicas de cada produto, o que indicaria ausência de critérios objetivos na avaliação das amostras e violação aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo. A sentença recorrida, todavia, extinguiu o processo sem resolução do mérito, sob o fundamento de que a ata de registro de preços decorrente do certame possuía vigência de apenas doze meses e que, diante do transcurso do tempo e da execução do procedimento licitatório, não mais subsistiria utilidade prática no provimento jurisdicional pretendido, caracterizando-se, assim, a perda superveniente do objeto (ID 279839039). Contudo, tal conclusão não merece prosperar. Inicialmente, importa destacar que a presente ação foi ajuizada em 03/10/2011, conforme se verifica do termo de autuação constante dos autos (ID 279838790, fls. 2-3), quando o procedimento licitatório ainda se encontrava em curso e antes da consolidação definitiva da contratação administrativa decorrente do certame. A própria petição inicial demonstra que a autora buscava, naquele momento, a suspensão do procedimento licitatório e a recondução ao certame para reapreciação das amostras apresentadas, justamente com o objetivo de impedir a celebração de contrato administrativo eventualmente viciado (ID 279838790, fls. 5-6). Desse modo, não se pode imputar à parte autora a perda da utilidade da tutela jurisdicional decorrente do decurso do tempo e da tramitação processual. Com efeito, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a superveniente homologação, adjudicação ou até mesmo a execução do contrato administrativo não implica, por si só, perda do interesse processual em ações que buscam o reconhecimento de nulidades ocorridas no curso do procedimento licitatório, porquanto tais vícios podem contaminar a própria contratação administrativa e produzir efeitos jurídicos relevantes, inclusive de natureza indenizatória. In verbis: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 1.022 DO CPC. FALTA PARCIAL DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. 1. Não se configurou a ofensa ao art. 1.022, II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia que lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. 2.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL 198 Nº 0009959-32.2011.4.03.6000 RELATOR: WILSON ZAUHY FILHO - PR48674-A, VINICIUS CARVALHO ROMERO - PR69521-A
Trata-se de recurso de apelação interposto por SAMTRONIC INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. contra sentença proferida pelo Juízo Federal de origem nos autos da ação ordinária ajuizada em face da UNIÃO, na qual se buscou a anulação do ato administrativo que desclassificou a autora no Pregão Eletrônico para Registro de Preços nº 013/2011, destinado ao fornecimento de materiais médico-hospitalares. Aduz a parte autora que, no curso do procedimento licitatório, a autora foi desclassificada na fase de avaliação de amostras, sob o fundamento de não atendimento às exigências técnicas do instrumento convocatório, e ajuizou a demanda visando ao reconhecimento da nulidade do ato de desclassificação e às consequências daí decorrentes, inclusive para fins patrimoniais. Sobreveio sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito, ao fundamento de perda superveniente do objeto, em razão do decurso do tempo e do exaurimento dos efeitos do registro de preços, consignando, ainda, que eventual pretensão indenizatória deveria ser deduzida em ação própria (ID 279839039). Foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados, mantendo-se a extinção sem resolução do mérito (ID 279839045). Inconformada, a parte autora interpôs apelação, sustentando, em síntese, a inocorrência de perda superveniente do objeto, a necessidade de julgamento do mérito à luz do conjunto probatório produzido e a possibilidade de conversão da tutela específica em perdas e danos, requerendo a reforma do julgado (ID 279839047). Intimada, a parte apelada deixou de apresentar contrarrazões. É o relatório. Decido. VOTO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0009959-32.2011.4.03.6000 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY - PR48674-A, VINICIUS CARVALHO ROMERO - PR69521-A Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado com o escopo de rever a pontuação atribuída às empresas Inova Consultoria de Projetos e Gestão Ambiental Ltda. e Global Engenharia Ambiental Ltda. na concorrência pública CISGA -01/2015, com inabilitação desta e a suspensão do procedimento licitatório. 3. A insurgência fundamentada na alínea "c" do permissivo constitucional não admite como paradigmas acórdãos referentes a julgamento de Mandado de Segurança ou de Recurso em Mandado de Segurança, por não apresentarem o mesmo grau de cognição do Recurso Especial. 4. A indicada afronta ao art. 23 da Lei 12.016/2009 e ao art. 240 do CPC não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 5. O STJ entende que a superveniente homologação ou adjudicação não importa na perda de objeto da demanda quando o certame está eivado de nulidades, porquanto estas também contaminam a celebração posterior do contrato administrativo, conforme dispõe o art. 49, § 2º, da Lei 8.666/1993. 6. Recurso Especial conhecido parcialmente, e, nessa parte, provido. (REsp 1833846/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 18/10/2019) (Grifei) Assim, mesmo que o contrato administrativo tenha sido celebrado e executado, subsiste interesse jurídico na apreciação da legalidade do procedimento licitatório, sobretudo quando a eventual nulidade do ato administrativo pode ensejar responsabilização civil da Administração. No caso concreto, verifica-se que a r. sentença deixou de enfrentar a tese central deduzida pela autora desde a petição inicial, consistente na ilegalidade formal do procedimento licitatório decorrente da homologação do certame antes da apreciação dos recursos administrativos, bem como nas irregularidades verificadas na avaliação técnica das amostras (ID 279839039). No caso concreto, verifica-se que a r. sentença incorreu em vício de natureza processual ao extinguir o feito sem resolução do mérito sob o fundamento de perda superveniente do objeto, deixando, contudo, de enfrentar as teses centrais deduzidas pela autora desde a petição inicial, notadamente a alegada ilegalidade do procedimento licitatório, consubstanciada tanto na inversão da ordem procedimental, com homologação do certame antes da apreciação dos recursos administrativos, quanto nas irregularidades na avaliação técnica das amostras. Tal omissão configura típico error in procedendo, porquanto obstou indevidamente a apreciação do mérito da controvérsia, não obstante o feito já se encontrasse devidamente instruído. Com efeito, constata-se dos autos a realização de prova pericial judicial voltada à aferição da conformidade técnica dos produtos ofertados pela autora, bem como a apresentação de esclarecimentos complementares pelo expert nomeado pelo juízo, elementos suficientes à formação do convencimento judicial. Nesse contexto, uma vez reconhecida a nulidade da sentença por indevida extinção do processo sem julgamento de mérito, impõe-se o prosseguimento da análise da lide nesta instância, por se encontrar a causa em condições de imediato julgamento, nos termos da teoria da causa madura, prevista no art. 1.013, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil. Passo, portanto, à análise do mérito. No mérito, discute-se a legalidade da desclassificação da autora no âmbito do Pregão Eletrônico SRP nº 13/2011. Não se desconhece que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, a qual somente pode ser afastada mediante demonstração inequívoca da existência de vícios ou ilegalidades. A esse respeito, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello que a presunção de legitimidade consiste na qualidade de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito os atos administrativos até prova em contrário, tratando-se de presunção relativa, passível de afastamento mediante demonstração de irregularidade: "Presunção de legitimidade - é a qualidade, que reveste tais atos, de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário. Isto é: milita em favor deles uma presunção juris tantum de legitimidade; salvo expressa disposição legal, dita presunção só existe até serem questionados em juízo. Esta, sim, é uma característica comum aos atos administrativos em geral; (...)" (MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2011, p. 419) Merece, ainda, a transcrição da lição de Celso Bastos: “É a qualidade de se presumirem válidos os atos administrativos até prova em contrário, é dizer, enquanto não seja declarada a sua nulidade por autoridade competente. Há, pois, uma presunção juris tantum de que o ato foi editado conforme ao direito, ou seja, com observância das normas que regulam a sua produção. É que o Estado tem a seu favor a presunção legal de que sua atividade é legítima. Consequentemente, há uma igualação provisória dos atos praticados pelos seus agentes, sejam esses atos legítimos e ilegítimos, anuláveis e nulos, pois, embora portadores de vícios, enquanto não forem revogados ou anulados gozam de uma vigência precária. A presunção de legitimidade dos atos administrativos, portanto, não significa um valor absoluto, tanto que se qualifica como presunção juris tantum, ou seja, relativa, admitindo prova em contrário. Todavia, qualquer irregularidade ou invocação de nulidade deve ser necessariamente alegada e provada em juízo.” (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Saraiva, 1994, p. 102/103). A presunção de legitimidade, ou de legalidade, significa que, em princípio, todo ato administrativo é válido e assim deve permanecer, salvo se demonstrada sua inconformidade com o sistema jurídico. Vale dizer, portanto, que essa presunção de validade é relativa (juris tantum). Em caso de controvérsia, o ônus da prova da ilicitude incumbe a quem postula o desfazimento do ato. No caso concreto, a prova produzida nos autos revela que a desclassificação da autora se baseou em avaliação técnica carente de critérios objetivos e realizada em desconformidade com as regras estabelecidas no edital. Isso porque, conforme consignado no laudo pericial, embora não tenha sido possível realizar testes diretos com os equipamentos amostrais, os esclarecimentos prestados pelo expert evidenciam inconsistências relevantes no procedimento de avaliação realizado pela Administração, conforme se depreende: “Dada a inexistência dos produtos médicos hospitalares amostrais e, portanto, a impossibilidade de testá-los em situação real de assistência, este perito não obteve subsídios tangíveis para concluir se houve ou não equívoco por parte da ré.” (ID 248172743) O d. Perito consignou que os métodos empregados pelos servidores responsáveis pela avaliação das amostras não seguiram normas ou padrões técnicos determinados por instituições especializadas, como ANVISA, INMETRO ou ABNT, indicando que a análise provavelmente foi realizada com base em critérios subjetivos definidos pelos próprios avaliadores. Em esclarecimentos posteriores, o expert registrou que considerava precipitada a reprovação dos produtos sem leitura adequada do manual, sem treinamento específico da equipe e sem que fosse oportunizado à licitante apresentar soluções técnicas para eventuais dificuldades verificadas durante os testes. Também consignou que os servidores responsáveis pela avaliação não indicaram quais critérios objetivos foram utilizados na análise das amostras, tampouco demonstraram a utilização de qualquer instrumento técnico padronizado para a realização dos testes. No primeiro esclarecimento prestado pelo d. Perito, destaco os seguintes trechos (ID 252306411): Esclarecimento 1º. [...] “é possível admitir que possa ter ocorrido manuseio incorreto dos produtos (equipamento e equipo) submetidos a amostra, operando-os de forma contrária a prevista no manual de instruções?” Por se tratar de profissionais de enfermagem – que trabalham em Unidade de Terapia Intensiva (UTI) – e de uma ação altamente rotineira e operacionalmente simples, eu DESCARTO a hipótese de que possa ter ocorrido manuseio incorreto dos produtos. Normalmente, com arrimo em critérios de qualidade técnica e científica, os profissionais de Enfermagem da UTI são rigorosamente selecionados pelos gestores. É quase improvável que a maioria dos profissionais da Enfermagem de uma UTI não tenham capacidade técnica para conectar equipos em intermediários de infusão endovenosa. Esclarecimento 2º. [...] “se os servidores tivessem entrado em contato com a SAMTRONIC a respeito das dificuldades que supostamente encontraram, aparentemente derivadas da existência de diferenças de outros equipamentos com os quais estavam acostumados, os supostos problemas poderiam ter sido resolvidos e a utilização teria sido bem-sucedida?” Se a SAMTRONIC tivesse implementado uma qualificação adicional para o manuseio dos insumos e Bomba de Infusão Contínua (BIC), provavelmente facilitaria o processo de aceitação e adaptação à nova tecnologia. Todavia, NÃO SERIA SUFICIENTE para resolver os supostos problemas tampouco garantir utilização bemsucedida dos produtos, caso os supostos problemas fossem a baixa qualidade dos produtos ou incompatibilidade parcial entre os equipamentos e insumos necessários ao pleno funcionamento da infusão venosa via BIC. Esclarecimento 6º. “Pelos documentos que constam dos autos e das entrevistas feitas no dia 05/04/2022, é possível constatar se a metodologia de avaliação utilizada pelos servidores públicos seguiu padrões técnicos em obediência às normas que regulam a fabricação desse tipo de produto (normas da ABNT) ou se deu de forma aleatória, por critérios metodológicos subjetivos, desprendidos a um modo de avaliação previamente especificado no edital?” Pelos documentos que constam dos autos e das entrevistas feitas no dia 05/04/2022, é possível inferir que os métodos empregados pelos servidores públicos para a avaliação dos produtos NÃO seguiram normas ou padrões técnicos determinados por instituições ou organizações (Anvisa, Inmetro, AMIB, ABNT). Muito provavelmente a avaliação foi realizada com base em critérios técnicos de qualidade, usabilidade, eficácia e segurança no uso dos produtos determinados pelos servidores.” (Grifos próprios) Destarte, nos esclarecimentos de ID 263112337, o expert, no Esclarecimento V, ao responder à indagação acerca de eventual precipitação da Administração ao reprovar o produto sem leitura do manual, sem treinamento específico e sem oportunizar solução à fabricante, registrou de forma expressa: “(...) Frente aos argumentos ora apresentados, eu avalio como precipitado reprovar os produtos sem ler o manual, sem receber treinamento, sem dar a chance de a licitante responsável buscar alternativas para solucionar os problemas e sem implementar medidas corretivas sugeridas pelo fabricante para os problemas vivenciados no dia a dia. Se é legal, está além dos limites técnicos e científicos deste perito.” No Esclarecimento VI, consignou que “os servidores não mencionaram quais critérios foram empregados na avaliação tampouco instrumento utilizado”, acrescentando que eventual inferência anterior se tratava de “apenas uma suposição desprovida de evidências”. Nas Considerações Finais, o perito foi ainda mais enfático ao afirmar que “A impressão deste perito é que a maioria dos problemas relatados ocorreram por incompatibilidade entre os produtos amostrais da Samtronic e os demais insumos e equipamentos não fornecidos pela Samtronic mas necessários à infusão venosa: suporte de soro, 2º intermediário, cateter venoso, etc.” Acrescenta, por fim, que “O insuficiente diálogo entre HMilACG e Samtronic, a ausência de descritivo complementar dos produtos no edital do pregão, a possibilidade da não realização do treinamento junto à equipe, a equipe não ter reportado os problemas vivenciados à Samtronic e a Samtronic não ter tido a oportunidade de implementar um plano de enfrentamento para os problemas relatados foram agravantes que levaram a reprovação dos itens amostrais.” (Grifei). Essas circunstâncias evidenciam déficit procedimental relevante na avaliação administrativa, em afronta direta aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo. A prova pericial judicial, produzida sob o crivo do contraditório, revela, portanto, que a desclassificação da autora se baseou em avaliação subjetiva, desprovida de critérios objetivos e em desconformidade com o edital. É certo que a Administração Pública está vinculada às regras do instrumento convocatório e não pode, na fase de análise de amostras, criar exigências não previstas ou reprovar produtos com base em juízos técnicos genéricos ou não comprovados. A discricionariedade técnica da Administração não é imune ao controle jurisdicional quando se evidencia déficit de motivação, ausência de critérios objetivos ou precipitação decisória. A desclassificação, nas circunstâncias descritas pelo perito, revela vício procedimental suficiente para macular sua validade. Não se afirma que o produto era necessariamente perfeito; o que se reconhece é que a reprovação ocorreu em contexto de déficit procedimental relevante, de falha de diálogo institucional e de ausência de motivação técnica suficiente. Caracterizada a ilegalidade do ato administrativo por vício de motivação e deficiência procedimental, passa-se à análise do dever de indenizar. Conforme consta dos autos, a autora foi declarada vencedora da fase de lances para os itens 168, 169 e 170 do Grupo 1, sendo posteriormente afastada do certame em decorrência do ato administrativo ora reconhecido como ilegal (ID 45380159). Todavia, o procedimento licitatório em questão destinava-se à formação de registro de preços, modalidade em que a contratação não é automática nem obrigatória, mas condicionada à conveniência e necessidade da Administração. O procedimento licitatório em questão destinava-se à formação de registro de preços, modalidade em que a contratação não é automática nem obrigatória, mas condicionada à conveniência e necessidade da Administração. Nesse contexto, não há como reconhecer a existência de lucros cessantes equivalentes ao valor integral do contrato, pois não se pode afirmar com certeza que toda a quantidade registrada seria efetivamente adquirida. Por outro lado, também não se trata de mera expectativa abstrata. A autora foi efetivamente classificada em primeiro lugar na fase competitiva do certame, circunstância que lhe conferia probabilidade concreta e juridicamente relevante de contratação. A desclassificação ilegal eliminou essa probabilidade real de fornecimento, frustrando oportunidade legítima de contratação com a Administração Pública. Configura-se, portanto, hipótese típica de perda de uma chance, instituto amplamente reconhecido pela jurisprudência como forma de reparação de danos decorrentes da supressão indevida de oportunidade real de obtenção de vantagem econômica. Nessa hipótese, a indenização não corresponde ao lucro integral que seria obtido com a contratação, mas sim ao valor econômico da chance frustrada. Ademais, o ordenamento jurídico assegura ao credor a possibilidade de conversão da obrigação de fazer em perdas e danos sempre que a tutela específica se tornar inviável, nos termos do art. 499 do CPC. No caso concreto, a obrigação de fazer inicialmente pretendida, consubstanciada na recondução da autora ao certame licitatório, tornou-se materialmente impossível em razão do decurso do tempo e da execução do procedimento licitatório. A impossibilidade superveniente decorreu, em larga medida, da própria conduta da Administração, que, ciente da ação judicial, deixou de sobrestar o certame viciado. Mostra-se, assim, plenamente adequada a conversão da tutela específica em indenização por perdas e danos, nos termos do art. 499 do CPC. Fixada a responsabilidade civil da União, impõe-se definir o método e os parâmetros para a apuração do quantum indenizatório, a ser concluída em fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 509, inciso II, do CPC. Para tanto, adota-se como baliza o art. 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB (Decreto-Lei nº 4.657/1942, com redação dada pela Lei nº 13.655/2018), que impõe ao julgador o dever de indicar as condições e o modo de reparação, evitando decisões vagas e impedindo que a definição do valor indenizatório fique inteiramente a cargo de fase de liquidação sem qualquer orientação valorativa. Dispõe o referido dispositivo: "Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, pelo seu peso e natureza, impliquem transtorno excessivo ao seu cotidiano ou à prestação do serviço." Em atenção ao mandamento do art. 21 da LINDB, esta decisão estabelece, desde logo, os seguintes parâmetros para a apuração da indenização na fase de liquidação: a) O valor de referência é o preço total ofertado pela autora na fase de lances para os itens 168, 169 e 170 do Grupo 1 (R$ 48.000,00 + R$ 4.000,00 + R$ 80.000,00 = R$ 132.000,00), conforme documentado nos autos (ID 45380159 e petição inicial); b) O prazo contratual tomado como referência é o de vigência da Ata de Registro de Preços decorrente do certame, que era de 12 (doze) meses improrrogáveis, nos termos do edital e do art. 4º do Decreto nº 3.931/2001; c) Sobre o valor total do contrato projetado, aplica-se uma redução de 35% (trinta e cinco por cento) a título de despesas próprias da contratada, abrangendo tributos incidentes sobre a operação, encargos e custos de fornecimento que seriam necessariamente suportados pela autora na execução do contrato. Essa redução reflete o fato de que a indenização pela perda de uma chance deve corresponder ao proveito econômico líquido da oportunidade perdida, e não à receita bruta que seria auferida; d) O valor base da indenização, antes da correção monetária e dos juros, corresponde, portanto, a 65% (sessenta e cinco por cento) do valor contratual de referência, equivalente a R$ 85.800,00 (oitenta e cinco mil e oitocentos reais); e) Sobre esse montante incidirão correção monetária e juros de mora pela taxa SELIC, a partir da citação, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021; f) Na fase de liquidação, o d. juízo apurará eventuais circunstâncias concretas que possam influir na medida da chance perdida, tal como a possibilidade, ou não, de a Administração ter exercido seu direito de não contratar após o registro de preços, podendo o valor-base ser ajustado motivadamente dentro dos parâmetros aqui fixados. Ressalta-se que os parâmetros acima fixados estão em consonância com o princípio da reparação proporcional próprio da teoria da perda de uma chance, segundo o qual a indenização deve ser proporcional à probabilidade de êxito da vítima, que, no presente caso, era elevada: a autora havia sido declarada provisoriamente vencedora dos itens em disputa e somente foi afastada em razão de ato administrativo reconhecido como ilegal.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso de apelação para anular a sentença recorrida e julgar procedente o pedido inicial, a fim de: i) declarar a nulidade do ato administrativo que desclassificou a autora no Pregão Eletrônico SRP nº 13/2011; e ii) condenar a União ao pagamento de indenização pela perda de uma chance, mediante conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, nos termos do art. 499 do CPC, cujo valor deverá ser apurado em liquidação de sentença, observados os seguintes parâmetros fixados com fundamento no art. 21 da LINDB: (a) valor de referência de R$ 132.000,00, correspondente ao lance ofertado pela autora para o Grupo 1 (itens 168, 169 e 170) e ao prazo contratual de 12 (doze) meses de vigência da Ata de Registro de Preços; (b) redução de 35% sobre o valor de referência a título de despesas próprias (tributos e encargos gerais); e (c) base indenizatória resultante de R$ 85.800,00 (oitenta e cinco mil e oitocentos reais), sobre a qual incidirão correção monetária e juros de mora pela taxa SELIC a partir da citação, nos termos do art. 3º da EC nº 113/2021, ressalvada a possibilidade de ajuste motivado na fase de liquidação quanto à extensão efetiva da chance frustrada, nos termos do item supracitados. Inverto o ônus da sucumbência, condenando a União ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC, acrescidos de atualização monetária e juros de mora pela taxa SELIC, a partir da citação, conforme art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021. É como voto. VOTO DECLARAÇÃO DE VOTO Apelação interposta por SAMTRONIC INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. contra sentença que, em sede de ação de rito ordinário ajuizada em face da UNIÃO, por meio da qual se buscou a anulação do ato administrativo que desclassificou a apelante no Pregão Eletrônico para Registro de Preços nº 013/2011, destinado ao fornecimento de materiais médico-hospitalares, julgou extinto o processo sem exame do mérito por perda superveniente do interesse processual. Sustenta-se a necessidade de apreciação do mérito, dada a possibilidade de conversão da tutela específica em perdas e danos. O eminente Relator deu provimento ao recurso para anular a sentença e, nos termos do artigo 1013, § 3º, inciso I, do CPC, condenar a União Federal ao pagamento de indenização, mediante a conversão de obrigação de fazer em perdas e danos. Com a devida vênia, divirjo. O magistrado a quo considerou configurada a perda superveniente do interesse processual (id 279839039): A autora pediu sua recondução ao certame para reapreciação das amostras e a nulidade do ato administrativo que a desclassificou (id 45380455 - Pág. 19-20). Conforme EDITAL DO PREGÃO ELETRÔNICO PARA SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS N.º 013/2011, 0 prazo de vigência do Registro de Preços era 12 (doze) meses, contados a partir da data de homologação (id 45380159 - Pág. 17). Em 26.10.2013, o HMilACG informou que a vigência expirou no dia 14 de setembro de 2012 e que, em novo certame, a autora teria apresentado modelo diferente, o qual foi "aprovado pela equipe técnica de avaliação e considerado como sendo de qualidade superior ao modelo anterior" (id 45380462 - Pág. 14). Pressupõe-se, assim, que o produto objeto desta demanda deixou de ser comercializado. Ademais, decorreram mais de dez anos da vigência do contrato. Neste contexto, aqueles pedidos não podem ser concedidos nesta seara judicial, uma vez que esgotados os objetos disputados, isto é, ainda que houvesse a anulação do ato administrativo, há clara perda de objeto superveniente, dada a marcha processual empregada, uma vez que o Direito não pode tudo, e nesse caso, deverá se render aos fatos. Em assim sendo, o objeto da licitação já foi cumprido, a licitação já foi encerrada, todas as verbas já foram pagas, de sorte que restaria à empresa apenas mero interesse em conversão em perdas e danos. Entrementes, não se pode ter certeza jurídica que a empresa iria sair vencedora, o que nos leva à categoria de danos cognominada de perda de uma chance, com os requisitos da seriedade e previsibilidade, o que deverá ser pedido em outra via processual, sob pena de julgamento extrapetita. Isso porque demandaria uma outra análise meritória, não delimitada na exordial. Por outro lado, a perícia sobre os produtos da autora indicou que o parecer que fundamentou a classificação estaria incorreto (id 263112337 - Pág. 6), nada obstante, não relatou que os produtos da vencedora estavam inadequados. Logo, pelo princípio da causalidade, entendo por condenar a parte ré em honorários advocatícios (artigo 85, § 10, do CPC). Considerando que o valor da causa é consideravelmente baixo (1.000.00), essa verba deverá observar o regramento do §§ 8º e 8º-A do art. 85 do CPC, cominado com a Tabela de Honorários Advocatícios da Resolução OAB/MS Nº 31/2022 (item 1.2). Neste contexto, o artigo 493 do CPC viabiliza alterações, na sede da cláusula rebus sic standibus, porém, o princípio da inércia comungado com o da demanda e da congruência impede o Judiciário de atuar de ofício em prol de uma das partes, sob pena de malferir seu principal baluarte da imparcialidade.
Diante do exposto, julgo EXTINTO O PROCESSO, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC (perda superveniente do objeto). Condeno a ré a pagar honorários advocatícios ao advogado da autora, que fixo em R$ 9.000,00, nos termos dos §§ 8º, 8º-A e 10, todos do art. 85, do CPC. A ré é isenta de custas (art. 4º, II, da Lei 9289/1996), mas deverá reembolsar a autora (id 45380767 - Pág. 37). Concordo com o entendimento explicitado. A recorrente não obteve tutela de urgência no curso do processo. Assim, mais de dez anos se passaram, a vigência da tomada de preços questionada expirou, o produto objeto do feito foi descontinuado e, em decorrência, a autora apresentou outro que foi aprovado pela equipe técnica de avaliação e considerado de qualidade superior ao modelo anterior. Inequívoca perda da utilidade da medida judicial pleiteada na exordial: d) ao final, a anulação do ato que desclassificou a autora, a fim de reconduzi-la ao certame, com a subsequente análise das amostras acompanhada de preposto. (id 279838790, pág. 19) Não bastasse, evidencia-se que a providência requerida não consiste em impor à ré uma obrigação de fazer ou não fazer, mas de anulação do ato que desclassificou a autora do pregão, com sua consequente reinclusão. Tampouco foi formulado pleito subsidiário de perdas e danos. O princípio da adstrição ao pedido, consagrado nos artigos 141 e 492 do CPC, veda ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida. A recorrente, como visto, delimitou claramente o objeto da lide: a anulação do ato administrativo que a desclassificou e sua consequente recondução ao certame, vale dizer, de natureza constitutiva-negativa (desfazer o ato) e mandamental (ordenar a reinclusão). Desse modo, a conversão em perdas e danos transmuta a natureza da demanda para uma ação condenatória de reparação de danos, com evidente e profunda modificação do próprio objeto da lide e da causa de pedir, que passa a ser a existência de um ato ilícito, o dano (a perda da oportunidade), o nexo causal e a demonstração de que a chance era séria e real – o que, como bem apontou o juízo a quo, não foi objeto de instrução probatória nestes autos. Inegável que permitir tal conversão ex officio viola os limites objetivos da lide e surpreendendo a parte ré (a União) com uma condenação de natureza patrimonial que não foi objeto de sua defesa específica. Outro aspecto merece exame. O artigo 499 do CPC, que possibilita a conversão em perdas e danos se inviável a concessão da tutela requerida, está inserido no contexto das demandas que tenham por objeto a prestação de fazer ou não fazer (artigo 497). Tal conversão pressupõe a impossibilidade de cumprimento da “tutela específica”, que, in casu, corresponde à anulação de um ato e a reinclusão em um certame determinado, o Pregão nº 013/2011. Fora de dúvida que não caracteriza obrigação de fazer ou não fazer. Em decorrência, inequívoco que a hipótese legal não se amolda ao caso em apreço e, portanto, não se pode validamente falar em conversão. A indenização monetária proposta pelo eminente Relator é uma compensação pela perda da oportunidade, de modo que configura instituto jurídico diverso que, repita-se, exige debate e prova sobre fatos que não foram o foco desta demanda, como a probabilidade real de a autora sagrar-se vencedora e o lucro que auferiria. Por fim, ressalte-se que, no precedente mencionado no voto do eminente Relator (REsp 1833846/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 18/10/2019), aquela corte fez expressa menção à necessidade de ajuizamento de outra demanda para essa finalidade, conforme o seguinte excerto do voto do Ministro Relator: Apesar de o direito material não ter sido garantido pelo Poder Judiciário na hipótese sob exame, cabe, ainda, à recorrente propor outra demanda, pedindo tutela de direito equivalente à pecúnia, pelos danos materiais sofridos. (grifei)
Ante o exposto, nego provimento ao apelo. É como voto ANDRÉ NABARRETE DESEMBARGADOR FEDERAL mcc EMENTA E M E N T A DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. DESCLASSIFICAÇÃO DE LICITANTE NA FASE DE ANÁLISE DE AMOSTRAS. SENTENÇA ANULADA. ERROR IN PROCEDENDO. TEORIA DA CAUSA MADURA. ART. 1.013, § 3º, DO CPC. DEVER DE INDENIZAR PELA PERDA DE UMA CHANCE. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO EM PERDAS E DANOS. SENTENÇA ANULADA. APELAÇÃO PROVIDA. Cinge-se a controvérsia dos autos à legalidade da extinção do processo sem resolução do mérito, por suposta perda superveniente do objeto, bem como à validade do ato administrativo que desclassificou a autora do Pregão Eletrônico para Registro de Preços nº 013/2011, promovido pelo Hospital Militar de Área de Campo Grande – HMilACG. Reconhecida a nulidade da r. sentença, constata-se que o feito se encontra em condições de imediato julgamento, uma vez que houve ampla instrução probatória, inclusive com produção de prova pericial judicial e esclarecimentos complementares. Aplico, portanto, a teoria da causa madura, prevista no art. 1.013, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, e passo ao julgamento do mérito. No mérito, a ilegalidade do ato administrativo de desclassificação resta evidenciada pela prova técnica produzida. O laudo pericial judicial, elaborado por perito enfermeiro nomeado pelo Juízo de origem, teve por objetivo analisar as razões técnicas que embasaram a reprovação das amostras apresentadas pela autora. A prova pericial judicial, produzida sob o crivo do contraditório, revela, portanto, que a desclassificação da autora se baseou em avaliação subjetiva, desprovida de critérios objetivos e em desconformidade com o edital. É certo que a Administração Pública está vinculada às regras do instrumento convocatório e não pode, na fase de análise de amostras, criar exigências não previstas ou reprovar produtos com base em juízos técnicos genéricos ou não comprovados. A discricionariedade técnica da Administração não é imune ao controle jurisdicional quando se evidencia déficit de motivação, ausência de critérios objetivos ou precipitação decisória. A desclassificação, nas circunstâncias descritas pelo perito, revela vício procedimental suficiente para macular sua validade. Caracterizada a ilegalidade do ato administrativo por vício de motivação e deficiência procedimental, passa-se à análise do dever de indenizar. A autora foi efetivamente classificada em primeiro lugar na fase competitiva do certame, circunstância que lhe conferia probabilidade concreta e juridicamente relevante de contratação. A desclassificação ilegal eliminou essa probabilidade real de fornecimento, frustrando oportunidade legítima de contratação com a Administração Pública. No caso concreto, a obrigação de fazer inicialmente pretendida, consubstanciada na recondução da autora ao certame licitatório, tornou-se materialmente impossível em razão do decurso do tempo e da execução do procedimento licitatório. A impossibilidade superveniente decorreu, em larga medida, da própria conduta da Administração, que, ciente da ação judicial, deixou de sobrestar o certame viciado. Mostra-se, assim, plenamente adequada a conversão da tutela específica em indenização por perdas e danos, nos termos do art. 499 do CPC. Fixada a responsabilidade civil da União, impõe-se definir o método e os parâmetros para a apuração do quantum indenizatório, a ser concluída em fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 509, inciso II, do CPC. Para tanto, adota-se como baliza o art. 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB (Decreto-Lei nº 4.657/1942, com redação dada pela Lei nº 13.655/2018), que impõe ao julgador o dever de indicar as condições e o modo de reparação, evitando decisões vagas e impedindo que a definição do valor indenizatório fique inteiramente a cargo de fase de liquidação sem qualquer orientação valorativa. Di Recurso de apelação provido. Sentença anulada. Exame do mérito. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, por maioria, decidiu dar provimento ao recurso de apelação para anular a sentença recorrida e julgar procedente o pedido inicial, a fim de: i) declarar a nulidade do ato administrativo que desclassificou a autora no Pregão Eletrônico SRP nº 13/2011; e ii) condenar a União ao pagamento de indenização pela perda de uma chance, mediante conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, nos termos do art. 499 do CPC, cujo valor deverá ser apurado em liquidação de sentença, observados os seguintes parâmetros fixados com fundamento no art. 21 da LINDB: (a) valor de referência de R$ 132.000,00, correspondente ao lance ofertado pela autora para o Grupo 1 (itens 168, 169 e 170) e ao prazo contratual de 12 (doze) meses de vigência da Ata de Registro de Preços; (b) redução de 35% sobre o valor de referência a título de despesas próprias (tributos e encargos gerais); e (c) base indenizatória resultante de R$ 85.800,00 (oitenta e cinco mil e oitocentos reais), sobre a qual incidirão correção monetária e juros de mora pela taxa SELIC a partir da citação, nos termos do art. 3º da EC nº 113/2021, ressalvada a possibilidade de ajuste motivado na fase de liquidação quanto à extensão efetiva da chance frustrada, nos termos do item supracitados. Inverter o ônus da sucumbência, condenando a União ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC, acrescidos de atualização monetária e juros de mora pela taxa SELIC, a partir da citação, conforme art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, vencido o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, que votaram no sentido de negar provimento ao apelo. Fará declaração de voto o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. A Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA votaram na forma do art. 260, § 1º do RITRF3, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. WILSON ZAUHY Relator do Acórdão