Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: BIAGINI COMERCIO LTDA - EPP Advogados do(a)
AUTOR: JOAO CARLOS BIAGINI - SP74868, REGINA MARIA BOSIO BIAGINI - SP65996
REU: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS Advogados do(a)
REU: KARINA FRANCO DA ROCHA - SP184129, LINARA CRAICE DA SILVA - SP277672, MARA TEREZINHA DE MACEDO - SP99608, MAURY IZIDORO - SP135372 S E N T E N Ç A BIAGINI COMERCIO LTDA - EPP, qualificada na inicial, propôs a presente ação de procedimento comum, com pedido de tutela de urgência em face da EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS, objetivando provimento jurisdicional para suspender a vigência das cláusulas econômicas e financeiras do novo contrato de franquia e fazer voltar a vigorar definitivamente as regras econômicas e financeiras do contrato anterior, até que a requerida se adegue às obrigações legais previstas na Lei de Franquia Postal (Lei 11.668, art. 6 2., incisos I a IV), fiscais (Código Tributário Nacional), trabalhistas (CLT, art. 59 e art. 72., inc. XIII da CF) e comerciais (Código Civil, Código de Defesa do Consumidor). Ao final, requer o reconhecimento do direito de utilizar o software homologado da empresa Micropost ou da Visualset, com conciliação financeira, executando todas as atividades postais e não-postais e gerenciando o negócio, até que a requerida desenvolva um sistema de gerenciamento do negócio completo (software), transparente, eficiente, rápido, com alta produtividade, que dê segurança e acesso aos dados nele lançados, para possibilitar a administração do negócio à autora. Requer ainda a suspensão das cláusulas da inquisição postal constantes no Anexo 04 — Quadro de Ocorrências de Descumprimento Contratual e, também, restabelecer a vigência do "Quinto Aditivo", para equilibrar as relações entre as partes, manter a função social do contrato e obedecer os ditames da Constituição Federal e do Código Civil; condenar a
requerida: a cancelar todas as notificações enviadas a respeito da multa indevida; a pagar a correção monetária (CDI), multa e juros sobre a quantia de R$15.994,60, entre a data do pagamento indevido (16.11.2011) e a data do devolução na conta da autora (31.01.2012); a devolver o valor da multa, juros e correção monetária exigidos indevidamente e a pagar valor por dano moral, a ser arbitrado pelo Juízo. Narra a parte autora que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos iniciou o projeto de franquias em 1990, antes da Lei das Licitações e da Lei de Franquias. A EBCT e as franquias somente chegaram ao sistema ideal em 1993, e que o último contrato, assinado em 1993, ainda continua em vigor na maior parte da rede franqueada. Sustenta que é franqueada dos Correios desde 20 de abril de 1990, portanto há mais de 22 anos, operando a Franquia Empresarial denominada Agência de Correio Franqueada Biagini e que as partes, para ajustar a relação e em especial, o equilíbrio econômico e financeiro, assinaram sucessivos contratos e aditamentos (20.04.1990 (doc. 05), 25.06.1990 (doc. 06), 21.04.1991 (docs. 07/12), 18.08.1992 (docs. 13/30), 01.09.1993 (docs. 31/39-CONTRATO CONSOLIDADO), 01.12.1993 (docs. 40/41, 02.03.1994 (docs. 42/43), 01.06.1995 (docs. 44/46), 02.01.1996 (docs. 47/48), 02.05.1996 (docs. 49/56- QUINTO TERMO ADITIVO), 01.07.1996 (docs. 57/58), 31.12.1996 (docs. 59/60), 15.10.2003 (docs. 61/63), e, durante todo esse tempo, as partes pautaram a relação comercial por esses instrumentos, em especial, o CONTRATO DE FRANQUIA EMPRESARIAL ( docs. 31/39 e QUINTO TERMO ADITIVO ( docs.49/56), até 30.09.2012. Afirma que a franqueadora nem sempre aceita o diálogo e jamais responde as indagações formuladas e que diante da grave situação criada com o novo modelo de franquia, a partir de 01.10.2012, a autora formulou vários questionamentos, desde o primeiro dia, sem que obtivesse nenhuma resposta. Entende que a franqueadora equivocou-se no dimensionamento da franquia e não possui um software de gerenciamento do negócio e a operação totalmente com o escopo da Lei 11.668, pois transformou num caos a vida dos franqueados, de seus empregados e dos consumidores. Afirma que terá dificuldades financeiras diante das dificuldades impostas pela franqueadora, na área econômica e financeira, pelo erro de dimensionamento da franquia, pela utilização de um software denominado "SARA", e visa impedir que sofra retaliações ou simplesmente encerre suas atividades. Relata que o novo contrato já iniciou com desequilíbrio por erro de dimensionamento e por uso do software "SARA", sendo inadequado para o gerenciamento do negócio. A autora requer o restabelecimento das cláusulas econômicas e financeiras equilibradas conforme contrato anterior e a suspensão das cláusulas econômicas e financeiras do novo contrato. Alega que o sistema empregado a partir de 01.10.2012 passou a operar a AGF Luiz Gama, com o software "SARA" e trouxe desgastes para os franqueados. Com a inicial vieram os documentos. Foi juntado o aditamento à inicial no ID 14614825 – fls.368/414. Pedido de tutela foi indeferido na decisão de ID 14614825 – fls.425/426. Citada a ré, apresentou contestação (ID 14614825 – fls. 435/467) requerendo a improcedência da ação, com fundamento na legalidade dos atos administrativos. Réplica juntada no ID 14614826 – fls.470/502. As partes foram intimadas para apresentação de pedido de provas. A parte autora requereu prova pericial, oral e documental (ID14614826 – fls.504/505 e 506/508). Foi deferida prova pericial e oral na decisão de ID 14614821 – fl.780, com a possibilidade de indicação de assistente técnico e quesitos. Petições apresentadas no ID 14613626 - fls.784/856 e fls.857/862. Foi determinada a expedição de ofício ao TCU, como requerido pela parte autora, juntado no ID 14613626 – fls.871/872 (juntada de mídia nos autos físicos), que informou: “com base nas análises empreendidas no âmbito do referido monitoramento, considerou-se que as revisões e complementações efetuadas pela ECT nos estudos de viabilidade econômico-financeira das AGF atenderam a determinação e todas as recomendações efetuadas pelo TCU à empresa, nos termos do Acórdão 1.425/2013- TCU-Plenário” Juntado o termo de audiência à fl.877 de ID 14613626, a qual foi adiada para após a realização de perícia. Estimativa de honorários juntada às fls.881/882 de ID14613626. As partes tomaram ciência da estimativa. Os valores foram homologados à fl.938 do ID 14613626, com depósito juntado à fl.940. A parte autora juntou quesitos complementares no ID 14614279 – fls.1067/1081, com vistas ao perito (fl.1082). A parte autora impugnou a nomeação do perito contador no ID 14614279 – fl.1106/1109, que foi destituído na decisão de fl.1112. O perito em informática apresentou laudo pericial no ID 14614279 – fls.1158/1197. As partes foram intimadas sobre o laudo pericial no ID 14614280 – fl.1225 e juntaram petições às fls.1228/1238, 1239/1254. A parte autora noticiou interposição de agravo de instrumento no ID 14614262 às fls.1340/1363 sob o nº 0020172- 79.2016.4.03.0000. O agravo não foi conhecido na decisão de ID 14614262 – fls.1368/1369. Foi determinada a expedição de alvará ao perito em informática no ID 14614262 – fl.1373. Os autos foram digitalizados (ID 28003244). No prosseguimento do feito, o perito contábil juntou laudo pericial no ID 253205569, com apuração de valores devidos no montante de R$ 450.791,66 (quatrocentos e cinquenta mil setecentos e noventa e um reais, sessenta e seis centavos) até a data de 30/10/2013. As partes impugnaram o laudo nos IDs 255674922 e 255859417, e os autos foram enviados ao perito para esclarecimentos. Esclarecimentos sobre o laudo juntado no ID 258213671, que apurou o valor de R$ 730.148,78 (setecentos e trinta mil cento quarenta e oito reais, setenta oito centavos). As partes novamente impugnaram o laudo pericial nos IDs 258908370 e 261429508. O perito juntou laudo de esclarecimentos no ID 263048324 e apurou novo valor de R$ 644.438,36 (seiscentos e quarenta e quatro mil, quatrocentos e trinta e oito reais e trinta e seis centavos). Novas impugnações juntadas no ID 265587838 e 266622333. O perito agendou reunião virtual com as partes no ID 267100678 e após a realização da reunião juntou esclarecimentos no ID 270831445 que apurou os valores que entende devidos pelo réu em R$ 680.844,85 (seiscentos e oitenta mil, oitocentos e quarenta e quatro reais e oitenta e cinco centavos). O réu juntou manifestação no iD 274099539 e a parte autora juntou petição no ID 275077823. Razões finais juntadas no ID 277997451. O réu reiterou a impugnação ao laudo, a qual foi rejeitada no ID 275703292. Foi expedido alvará ao perito no ID 271048234. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Passo a decidir. Primeiramente, desnecessária a produção de prova oral anteriormente adiada, considerando que as provas pericial e documental são suficientes para a formação da convicção deste Juízo. Postula a parte autora o provimento jurisdicional para: a) suspender a vigência parcial do novo contrato de franquia e fazer voltar a vigorar as regras econômicas e financeiras do contrato anterior, até que a requerida se adeque às obrigações legais previstas; b) autorizar a autora a voltar a utilizar o software de administração do negócio da empresa de informática Micropost, inclusive o conciliador de contas. Sustenta as dificuldades para o cumprimento do contrato como o novo sistema. O réu, por sua vez, sustenta a legitimidade do processo licitatório que declarou vencedora a autora, e que com a assinatura do novo contrato implica ao conhecimento e aceitação plena e irrevogável das normas do Edital e seus Anexos, conforme estabelece o item 3.1 do Edital de Licitação. Admite-se que o processo licitatório é um processo contratual realizado entre as partes, com a diferença de um dos entes ser ente público. Assim, há regras estabelecidas para cumprimento das partes. O art. 37, XXI, da Constituição Federal, disciplina o dever de realizar licitações, in verbis: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento). Como é cediço, o dever de licitar é incumbência de todas as entidades e órgãos públicos pertencentes aos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 0019061-35.2012.4.03.6100 / 1ª Vara Cível Federal de São Paulo
Trata-se de um imperativo constitucional, sendo que a referida obrigada foi desdobrada pelo art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, segundo o qual também devem se subordinar ao dever de promover licitação, os órgãos da administração direta, fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de econômica mista e demais entidades controladas seja direta ou indiretamente pelos entes federados. Pelo exame dos autos, observam-se os aditamentos do processo licitatório e o cumprimento do contrato pelas partes (ID 14614814 – fl.49): CLAUSULA PRIMEIRA - DO OBJETO presente Contrato tem por objeto conceder a Contratante, o direito de prestar serviços e vender produtos da ECT, sem exclusividade através da Agência Satélite. CLÁUSULA TERCEIRA - DAS OBRIGAÇÕES DA ECT A ECT se compromete a; Fornecer a CONTRATANTE os produtos postais destinados à comercialização da ACS, sendo o acerto de contas realizado de acordo com a Cláusula Quarta; fornecer A CONTRATANTE, os formulários necessários a execução dos serviços postais pela ACS; c) fornecer à CONTRATANTE, orientações necessárias a execução dos serviços a comercialização dos produtos postais pela ACS de sua responsabilidade, mantendo-se sempre a par de qualquer alteração nos procedimentos; d) fornecer as Tarifas e Tabelas de Preços correspondente aos serviços e produtos prestados na ACS; e) Promover o Acerto de Contas com a Contratante, conforme previsto na clausula Quarta; f) Coletar nos dias mencionados no Anexo deste Contrato Postal, os objetos postais na ACS; g) fornecer recibo nos casos de coleta de malas e/ou objetos registrados; h) providenciar a confecção de carimbos datadores ficando as despesas a cargo da CONTRATANTE. ID 14614814 – fl.176: 8 CLÁUSULA VIII — DOS DIREITOS E DEVERES DA ECT 8.1 Além daqueles previstos nas demais cláusulas deste contrato, são direitos e deveres da ECT: 8.1.1 Fornecer as informações e a capacitação necessários à operação da AGE. 8.1.2 Definir, nos Guias, os sistemas de automação de atendimento e de outras operações que envolvam a execução dos serviços franqueados. 8.1.3 Disponibilizar, a seu critério, com ou sem ônus, equipamentos e mobiliários para instalação e funcionamento na FRANQUEADA. 8.1.4 Alterar o ANEXO 63 deste contrato, observada a manutenção do equilíbrio econômico financeiro inicial do contrato. 8.1.5 Promover, a seu critério, alterações nos documentos enumerados no subitem 19.4 comunicando-as à FRANQUEADA. 8.1.6 Expedir orientações e definições visando à modernização, uniformização e à padronização da rede de AGF, informando à FRANQUEADA as alterações e fixando a forma, as condições e os prazos para a adequação da agência. 8.1.7 Observar os processos descritos na Cláusula XVI quanto ao descumprimento contratual. 8.1.8 Compensar eventuais débitos da FRANQUEADA com os valores que lhe sejam devidos pela ECT. 8.1.9 Efetuar os trabalhos de supervisão, auditoria e inspeção nas dependências, sistemas e documentações da AGF e verificação, no todo ou em parte, da conformidade com os padrões estabelecidos no Projeto de Instalação e nos Guias e especificações técnicas. 8.1.10 Manter relacionamento comercial com qualquer cliente da sua rede, independentemente da AGF que o esteja atendendo. Conforme apurado pelo perito em informática no ID14614279 – fls.1158/1186, o sistema adotado pelo réu apresentou falhas e prejudicou o cumprimento contratual pela parte autora, vejamos as considerações periciais: “17.2 - Pergunta: Considerando que a encomenda é enviada num dia e entregue no dia seguinte — a grande maioria Sedex-, com todos os registros no SARA, por que a ECT demora tanto tempo para apontar diferenças de pesagem? Sistema é de apuração manual e por amostragem, não há segurança quanto a informação da diferença apurada pela ECT.” “28. — Ao longo do trabalho, a perícia apurou os vários erros e as inconsistências existentes no SARA. Por exemplo, no dia 30.09.2013, o SARA ficou indisponível no modo transmissão de telegramas das 8:00 até as 10:00 horas. A transmissão de telegramas deve acontecer imediatamente, visto que o prazo de entrega no destino é de 4(quatro) horas. Quando há erro ou falha do SARA, a responsabilidade é atribuída à autora.” “Como conclusão, podemos afirmar que o sistema "SARA" não apresenta, ou, na melhor hipótese, não apresentou no período objeto da lide, as condições operacionais adequadas para um sistema de gestão.” Quanto à perícia contábil, o perito apurou que o valor a ser pago a título de indenização pelos prejuízos trazidos pelo sistema SARA seria (ID 270831445): “4. O valor apurado e atualizado é de R$ 680.844,85 (seiscentos e oitenta mil, oitocentos e quarenta e quatro reais e oitenta e cinco centavos), a serem pagos pela Empresa de Correios e Telégrafos a Autora. Segue demonstrativo:” Conforme apurado na perícia técnica é possível comprovar que houve descumprimento da cláusula contratual supra, qual seja, 8.1.6 Expedir orientações e definições visando à modernização, uniformização e à padronização da rede de AGF, informando à FRANQUEADA as alterações e fixando a forma, as condições e os prazos para a adequação da agência. Assim, ressalta-se que o processo licitatório visa à obtenção da melhor proposta à luz do interesse público para a prestação do melhor serviço ao cidadão, porém a administração também tem deveres a cumprir. De modo, a Administração Pública deve ser fiel ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório e, portanto, não pode descumprir as normas e condições do edital (Lei nº 8.666/93, art. 3º, 41 e 43, I). Assevera-se que embora o procedimento do processo licitatório tenha suas regras traçadas pela própria Administração, não pode esta se furtar ao seu cumprimento, eis que está legalmente vinculada à sua plena observância. Nessa linha de ideias, resta claro que pelo princípio da vinculação ao instrumento convocatório, torna-se obrigados a Administração e o licitante observarem as regras e condições previamente estabelecidas no edital. Uma vez constatada a irregularidade, deve a Administração Pública agir para saná-la, em observância à súmula vinculante nº 473 STF: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” Dessa forma, diante dos demonstrativos apresentados nos autos e os fundamentos utilizados pelos peritos, compartilho do seu entendimento para reconhecer em parte o direito pleiteado pela parte autora. Visto que o pedido basilar nestes autos foi analisado, desnecessária manifestação quanto a todos os pontos abordados no feito, uma vez que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.
Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para conceder a tutela antecipada, para suspender definitivamente a vigência das cláusulas econômicas e financeiras do novo contrato de franquia, devendo o réu promover adequação do sistema e aditamento do contrato para solução de novos problemas apontados pela parte autora, no prazo de 90 (noventa) dias. Condeno o réu a indenizar a parte autora sobre os valores apontados pelo perito pagos ao réu atualizado nos termos da Lei de R$ 680.844,85 (seiscentos e oitenta mil, oitocentos e quarenta e quatro reais e oitenta e cinco centavos). Condeno o ré ao pagamento das custas processuais e honorários periciais, e ao pagamento de honorários advocatícios, ora fixados em 10% do valor dado à causa, nos termos do art. 85 do CPC. Comunique-se o teor da presente sentença à 6ª Turma do E. Tribunal Regional Federal da Terceira Região, onde tramita o agravo de instrumento nº 0020172- 79.2016.4.03.0000. Intimem-se. São Paulo, data registrada no sistema. Marco Aurelio de Mello Castrianni Juiz Federal