Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: CONSTRUTORA GUIMARAES CARVALHO LTDA Advogados do(a)
APELANTE: CARLOS ALBERTO PACIANOTTO JUNIOR - SP214264-A, FERNANDO HENRIQUE CHELLI - SP249623-A, RAFAEL MORTARI LOTFI - SP236623-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: Relatório
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001807-10.2021.4.03.6112 RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. AUDREY GASPARINI
Trata-se de apelação interposta por CONSTRUTORA GUIMARAES CARVALHO LTDA. em face de sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Federal de Presidente Prudente/SP que, em ação anulatória de débito fiscal, objetivando a declaração de nulidade dos autos de infração nºs 37.353.882-0, 37.373.103-5, 37.353.884-7, 51.005.411- 0, 37.353.881-2, 37.353.883-9 e 37.373.104-3, bem como dos processos administrativos fiscais nºs 1.5940.720029/2012-19, 1.5940.720031/2012-80, 1.5940.720032/2012-24 e 1.5940.720033/2012-79, julgou o pedido improcedente, condenando a parte autora em honorários sucumbenciais arbitrados em 10% sobre o valor da causa. Alega o apelante, em síntese, a impossibilidade de aplicação pelo Fisco da aferição indireta do tributo (arbitramento da base de cálculo das contribuições previdenciárias), sustentando o seguinte: (i) o perito judicial concluiu que a contabilidade da apelante era fidedigna e prestada em obediência às normas pertinentes, e que os equívocos contábeis apontados não tinham o condão de inviabilizá-las, podendo facilmente ser corrigidos, como de fato o foram, sendo que a aferição indireta somente deve ser aplicada em casos de irregularidade insanável (aquela que inviabiliza no todo a apuração do tributo); (ii) o laudo pericial afirma não ser possível atestar que existam irregularidades em relação ao registro de empregados da apelante, tampouco que a apelante mantinha em seu canteiro de obras segurados obrigatórios da Previdência Social sem o respectivo registro em livros/fichas; (iii) em relação aos lançamentos contábeis de despesas em centros de custos não discriminados por obra e à existência de 5 notas fiscais de transferência (sem valor fiscal) não escrituradas, houve apenas uma divergência na classificação contábil, sem a constatação de uma irregularidade efetiva; (iv) no tocante à constatação de lançamentos contábeis em duplicidade, tratou-se de uma única nota fiscal, correspondente a 0,64% do faturamento da apelante, o que não se presta a tornar deficiente toda a contabilidade da empresa. Alternativamente, pugna para que sejam acolhidas as demais nulidades apontadas em relação ao auto de infração e ao processo administrativo, alegando: (i) nulidade do auto de infração em razão do vencimento do mandado de procedimento fiscal; (ii) nulidade da intimação eletrônica no processo administrativo por meio do domicilio tributário eletrônico, já que o contribuinte jamais optou por tal modalidade de intimação; (iii) nulidade do despacho que inadmitiu o recurso especial na esfera administrativa, afirmando ter impetrado mandado de segurança diante do ato ilegal da autoridade administrativa; (iv) nulidade pelo desrespeito ao prazo de prolação de decisão administrativa estabelecido no artigo 24 da Lei 11.457/2007. Subsidiariamente, sustenta ter havido violação ao princípio da vedação ao confisco, vez que existem nos autos de infração impugnados multas de 100%, de 70% e de 24% do valor do tributo. Com contrarrazões subiram os autos (Id. 276870453). É o relatório. Voto Cinge-se a controvérsia sobre a legitimidade de autuações fiscais embasadas em aferição indireta da base de cálculo tributável das contribuições sociais. A sentença hostilizada julgou improcedente a presente ação, utilizando como razão de decidir os argumentos fazendários no sentido de que “o procedimento da aferição indireta no presente caso foi necessário e imperativo, inexistindo qualquer nulidade, pois só ocorreu porque foram constatadas situações fáticas que efetivamente comprovaram que a escrituração contábil da autora não refletia a real situação dos seus negócios, ferindo os princípios fundamentais da contabilidade, conforme Resoluções do Conselho Federal de Contabilidade, tais como a não apresentação ou falta de prova regular e formalizada da remuneração da mão de obra utilizada na execução da obra e da aquisição de material.” E, ainda, que “verificou também a fiscalização que a autora escriturou despesas em centros de custos diversos dos que ela estipulou em relação às obras realizadas, omitiu lançamentos de notas fiscais, registrou notas fiscais em duplicidade, emitiu notas fiscais com aplicação de percentual de mão-de-obra inferior ao previsto na legislação previdenciária, em relação aos serviços prestados”. A r. sentença merece ser reformada, vez que as incorreções apontadas nos registros contábeis da apelante não justificam a desconsideração de toda a contabilidade da empresa com a consequente aferição indireta para determinação da base de cálculo tributável das contribuições sociais devidas pelo contribuinte. As autuações impugnadas pela apelante estão embasadas, basicamente, no seguinte: manutenção no canteiro de obras de segurados obrigatórios da Previdência Social sem o registro em carteira e livros/fichas de empregados; algumas notas fiscais não escrituradas durante os anos de 2007 e 2008; e lançamento em duplicidade de nota fiscal durante o referido período. Tais fatos fizeram com que a fiscalização desconsiderasse toda a contabilidade da apelante referente ao período auditado, por entender que não representava o movimento real da empresa, com violação aos princípios contábeis da continuidade, oportunidade e competência, dando ensejo ao lançamento de ofício, com a aferição indireta da base de cálculos dos tributos, nos termos do artigo 33, §§ 3º e 6º, da Lei 8.212/1991, que dispõe: Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). [...] § 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). [...] § 6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. Foi realizada prova pericial contábil, valendo destacar alguns trechos relevantes da análise técnica realizada pelo expert, extraídos do laudo que instrui os presentes autos (Id. 276870367), sendo nossos os destaques: Quesitos da parte Ré – ID.249562255 – (pg. 7 a 14) 1) É possível afirmar que o contribuinte CONSTRUTORA GUIMARAES CARVALHO LTDA, como decorrência das constatações acima, mantinha em seu “canteiro de obras” segurados obrigatórios da Previdência Social prestando-lhe serviços e não registrados perante os documentos trabalhistas, não lançados em folha de pagamentos, não declarados em GFIP e não contabilizados em contas apropriadas? Resposta: No decorrer do mandado de procedimento fiscal, foram identificados situações conforme relato das constatações acima, onde pessoas que não faziam parte do quadro funcional da empresa naquele momento, receberam mercadorias em nome da empresa nesse contexto pressupõe-se haver a existência de trabalhadores na obra sem o devido registro em carteira. Conforme Livro de Inspeção do Trabalho, nas datas compreendidas pelo mandado de procedimento fiscal, a empresa teria recebido fiscalização do ministério do trabalho solicitando documentos dentre os quais os Livros ou Fichas de Registros de Empregados, folhas de pagamento, GEFIP, atestados médicos sendo lavrado no Termo de Registro de Inspeção folhas 679 a 682, apontamentos como: orientações, irregularidades e auto de infração. Dentre as irregularidades e auto de infração anotados não constam irregularidades em relação ao registro de empregados. Dessa forma não é possível afirmar que o contribuinte Construtora Guimarães Carvalho mantenha em seu canteiro de obras segurados obrigatórios da Previdência Social sem o registro em carteira e livros e ou fichas de empregados. 2) É possível afirmar que o contribuinte CONSTRUTORA GUIMARAES CARVALHO LTDA, como decorrência das constatações acima, possuía contabilidade à época da fiscalização que não registrava o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro? Resposta: No termo de início de procedimento fiscal (fl. 1919) foi solicitado ao contribuinte a apresentação dos Livros Diário e Razão com a movimentação dos registros contábeis no período de 01/01/2007 a 31/12/2008. Compulsando os autos, folhas 280 a 460, consta o livro diário nº 16 referente ao exercício de 2007 e livro nº 17, referente ao exercício de 2008, folhas 461 a 668, demonstrando que a empresa mantinha sistema de escrituração contábil a época da fiscalização, todavia com base nas informações não é possível afirmar que o contribuinte não registrava todos os fatos e eventos contábeis, ou remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro. 3) É possível afirmar que o contribuinte CONSTRUTORA GUIMARAES CARVALHO LTDA, como decorrência das constatações acima, quanto aos documentos ou informações apresentadas (folhas de pagamentos, GFIP e lançamentos contábeis) à época da fiscalização, estes podem ser considerados deficientes, porque não preenchiam as formalidades legais, bem como continham informação diversa da realidade, ou, ainda, que omitiam informações verdadeiras? Resposta: De acordo com a Instrução Técnica Geral – ITG 2000(R1) emitida pelo Conselho Federal de Contabilidade – CFC, no tocante as formalidades da escrituração contábil ela assim a define: [...] Com base nos livros diário que constituem os registros permanentes da entidade, os requisitos formais de escrituração se encontram em consonância com o normativo contábil descrito no item “6”. Com relação a escrituração de documentos fora da época devida, a Interpretação da norma contábil ITG 2000(R1) informa que “devem consignar, nos seus históricos, as datas efetivas das ocorrências e a razão do lançamento extemporâneo”. Também há previsão de correções de erros de períodos anteriores disciplinados na norma contábil CPC-23, emitida pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis. Embora as constatações terem indicado a existência de pessoas não identificadas no livro de registro de empregados, recebendo material em nome da empresa no canteiro de obras, não é possível afirmar que o contribuinte não preencha as formalidades de escrituração contábil, bem como os documentos base do registro contábil sejam considerados deficientes, ou que contenha informação diversa da realidade. [...] 8) É possível identificar despesas relacionadas a obras de construção civil contabilizadas em centros de custos de obras específicas, mas em centros de custos diferentes da obra em que as despesas deveriam ser apropriadas? Exemplo: despesa do centro de custos-obra X contabilizada no centro de custos-obra Y Resposta: Com base nos documentos acostados aos autos, foram identificados documentos (pedido de compra de materiais) aos fornecedores com a identificação do número do centro de custo e da obra, entretanto tais informações são insuficientes para a afirmação de que despesa do centro de custos-obra x tenham sido contabilizadas no centro de custo Y. [...] 10) É possível afirmar que, em relação ao contribuinte CONSTRUTORA GUIMARAES CARVALHO LTDA, como decorrência das constatações acima, quanto aos documentos ou informações não contabilizadas à época da fiscalização, podem caracterizar contabilização deficiente, porque estas não preenchiam as formalidades legais, bem como continham informação diversa da realidade, ou, ainda, que omitiam informações verdadeiras? Resposta: Com relação aos documentos não contabilizados à época da fiscalização, sendo 14 notas fiscais de emissão do fornecedor Engemix, das quais 5 se referem a prestação de serviços e 9 notas se referem a transferência de mercadoria com código fiscal CFOP 5.949 – Outras saídas. A norma contábil Instrução Técnica Geral – ITG 2000(R1), prevê no item 36 que em “Os lançamentos realizados fora da época devida devem consignar, nos seus históricos, as datas efetivas das ocorrências e a razão do registro extemporâneo”. Todavia compulsando os lançamentos registrados nos livros diários nº 16 e 17 com a escrituração dos exercícios de 2007 e 2008 (fls. 280 a 668) não foram identificados os 5 registros com os valores e ou número de referência apontado pela fiscalização, não havendo portanto lançamento “extemporâneo” localizado nos autos. O que se verificou foi a ausência do registro do fato contábil. Tendo em vista que a escrituração contábil atende as formalidades da ITG 2000(R1), e foram identificadas apenas 5 notas não escrituradas não é possível concluir que toda a escrituração contábil do contribuinte possua deficiências. [...] 19) É possível afirmar que, em relação ao contribuinte CONSTRUTORA GUIMARAES CARVALHO LTDA, como decorrência das constatações acima, quanto aos documentos ou informações contabilizadas em duplicidade à época da fiscalização, podem ser considerados de contabilização deficiente, porque não preenchiam as formalidades legais, bem como continham informação diversa da realidade, ou, ainda, que omitiam informações verdadeiras? Resposta: No tocante a constatação de lançamentos em duplicidade, o registro do fato no livro diário atende as formalidades do item 6 da norma específica ITG 2000(R1), portanto não se pode afirmar que a contabilidade seja deficiente e não atendam as formalidades contábeis, o que se pode observar é um erro na escrituração devido a duplicidade do lançamento. Quesitos da parte Autora – ID.242211666 – (pg. 2 a 10) 15) É correto AFIRMAR que as supostas falhas indicadas pela auditoria que fundamentaram a aferição indireta, em termos de registro contábil e normas técnicas de escrituração fiscal, poderiam, por si só, caracterizar a sonegação do movimento real da remuneração de seus empregados/trabalhadores (exercícios de 2007 e 2008)? Resposta: Não. Do ponto de vista contábil e fiscal, havendo falhas e ou erros na escrituração contábil pode o contribuinte adotar medidas corretivas para melhor refletir as informações contábeis em suas demonstrações financeiras. Como mencionado no item anterior a norma contábil específica ITG 2000 (R1), itens 31, 32 e 36, prevê condições para correções da escrituração contábil. Ainda a norma contábil NBC TG 23 (R2) – Políticas contábeis, mudança de estimativa e retificação de erro, ela define que erros de períodos anteriores são omissões e incorreções nas demonstrações contábeis da entidade de um ou mais períodos anteriores, decorrentes de falha de uso, ou uso incorreto de informação confiável. Todavia, a correção dos registros contábeis dar-se-á no período corrente, através de lançamentos extemporâneos, porém os efeitos fiscais devam ser considerados na data em que teria ocorrido o fato gerador. 18) Contabilmente seria possível a apuração das contribuições sociais da empresa no período auditado (2007 e 2008) pela modalidade lançamento por homologação, de forma e com base nos registros e declarações efetuadas (GFIP’s)? Resposta: Sim, contabilmente seria possível a apuração do período auditado (2007 e 2008) pela modalidade lançamento por homologação. No laudo complementar o perito esclareceu de forma contundente (Id. 276870420): De acordo com os documentos acostados aos autos e no termo de encerramento do procedimento fiscal a empresa teria atendido as intimações apresentando os documentos solicitados pelo auditor fiscal. A escrituração contábil conforme livro diário nº 16 e 17, se encontra em consonância com a norma contábil especifica ITG 2000 (R1) – Escrituração contábil. No decorrer do processo de fiscalização a auditoria fiscal, identificou algumas situações como: 5 notas fiscais não escrituradas no período certo, que em tese estaria em desconformidade com o princípio contábil do regime de competência previsto na Lei 6.404/76 art. 177, como informado anteriormente em resposta aos quesitos da parte ré nº 4, 11 e 16. E 1 lançamento em duplicidade caracterizando um erro formal passível de correção após a identificação. Tal procedimento é previsto nas normas contábeis ITG 2000 (R1) itens 31 a 36 e NBC-TG 32 (CFC), e/ou CPC-23 emitida pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis. A seguir reproduzimos a redação literal a norma: [...] Considerando que o contribuinte possui escrituração contábil, conforme livros diário e razão apresentados no Termo de Início de Procedimento Fiscal, e durante o processo de fiscalização foram identificados apenas 5 notas não escrituradas e um lançamento em duplicidade, estornado em lançamento extemporâneo em 03/01/2011, em um universo de centenas de lançamentos no exercício, a modalidade de arbitramento fiscal para desqualificar toda a escrituração do contribuinte seria a modalidade mais gravosa a ser aplicada para a apuração dos tributos, por ser aplicada com base em presunção. [...] Em conformidade com o que fora anteriormente respondido no Laudo Técnico, sob o prisma das normas contábil e fiscal, havendo falhas e ou erros na escrituração contábil, pode o contribuinte adotar medidas corretivas para melhor refletir as informações contábeis em suas demonstrações contábeis. A norma contábil específica Instrução Técnica Geral ITG 2000 (R1), itens 31, 32 e 36, prevê condições e procedimentos para correções da escrituração contábil. [...] Ainda a norma contábil NBC TG 23 (R2) – Políticas contábeis, mudança de estimativa e retificação de erro, ela define que erros de períodos anteriores são omissões e incorreções nas demonstrações contábeis da entidade de um ou mais períodos anteriores, decorrentes de falha de uso, ou uso incorreto de informação confiável. Todavia, a correção dos registros contábeis dar-se-á no período corrente, através de lançamentos extemporâneos, porém os efeitos fiscais devam ser considerados na data em que teria ocorrido o fato gerador. Foram identificadas 5 notas fiscais não contabilizadas no período correto e 1 lançamento em duplicidade. Sob a ótica da prática contábil a adoção da aferição indireta seria uma medida excepcional, uma vez que a empresa mantém escrituração contábil através dos livros diário e razão atendendo a lei comercial e fiscal. [...] Com base nos documentos acostados aos autos, objeto da solicitação da auditoria fiscal ora descritas no Termo de Início de Procedimento Fiscal, foram apresentados os livros Diários e Razão com a movimentação no período de 01/01/2007 a 31/12/2008. Verificando os lançamentos nos livros, foi observado que a escrituração contábil se encontra em consonância com o disposto na norma contábil ITG 2000 (R1). Observa-se ainda que fora atendido o disposto nos artigos 272, 273, 274 do Decreto nº 9580/2018 – (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/18). Não era o escopo do trabalho da perícia a análise dos dados registrados no período de 2007/2008, salvo aqueles pertinentes aos quesitos formulados pelas partes. Entretanto em conformidade com as respostas dadas aos quesitos no Laudo Técnico Pericial, foram observadas 5 notas fiscais não escrituradas no período devido correspondendo a um montante de R$ 9.101,55 e 1 lançamento em duplicidade no valor de R$ 13.191,00. Considerando o fato de a parte autora ter juntado aos autos a movimentação no livro diário no período de 03/01/2011 a 06/01/2011, contendo os lançamentos extemporâneos, corrigindo assim os registros contábeis estaria sob a ótica contábil amparada pela norma técnica ITG 2000 (R1) emitida pelo Conselho Federal de Contabilidade e norma técnica CPC-23, emitida pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis. Dessa forma os erros de períodos anteriores e os valores correspondentes não teriam a gravidade a ponto de desclassificar toda a escrituração contábil do período de 2007/2008 levando a aplicação do método de aferição indireta. [...] Diante do que foi observado a parte autora (empresa), efetuou de forma extemporânea a escrituração das notas fiscais da empresa Engemix e efetuou o estorno do lançamento em duplicidade ocorrido no exercício de 2007, corrigindo o erro pela falta de escrituração das notas na época e o estorno do lançamento em duplicidade. O procedimento contábil realizado pela empresa encontra-se em consonância com a norma contábil específica ITG 2000 (R1) e com a norma NBC TG-23, emitidas pelo Conselho Federal de Contabilidade e norma CPC-23, emitida pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis. (destacamos) Verifica-se, assim, que as incorreções apontadas pelo Fisco não caracterizam, por si só, sonegação por parte da empresa, em relação ao movimento real da remuneração de seus empregados, referente aos exercícios de 2007/2008. Portanto, a se considerar os registros contábeis e declarações fiscais da apelante, poderia a autoridade fiscal ter-se utilizado do lançamento por homologação, considerando a excepcionalidade da aferição indireta para a constituição do crédito tributário. A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a apuração indireta do tributo de que trata o artigo 33, § 6º, da Lei 8.212/1991, reveste-se de excepcionalidade a ser aplicada quando verificada a absoluta ausência ou imprestabilidade da documentação contábil e fiscal da empresa: TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. AFERIÇÃO INDIRETA. ART. 33, § 6º, DA LEI N. 8.212/91. MEDIDA EXCEPCIONAL. CONTESTAÇÃO AO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA VERDADE REAL. PRECEDENTES. 1. A apuração indireta do tributo prevista no art. 33, § 6º, da Lei n. 8.212/91 guarda simetria com a previsão do lançamento por arbitramento do art. 148 do CTN, bem como de outros normativos existentes no campo tributário, e representa forma de constituição do crédito tributário, revestindo-se de excepcionalidade a ser aplicada quando verificada a absoluta ausência ou imprestabilidade da documentação contábil e fiscal da empresa, constituindo irregularidade insanável. 2. A aferição indireta perpetrada pela autoridade tributária não obsta o direito do contribuinte de, em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, ilidir a presunção de legitimidade dos atos fiscais na constituição por arbitramento, pois somente a irregularidade insanável, entendida como aquela que inviabiliza no todo a apuração do tributo, justifica a constituição do crédito nesta modalidade. 3. O art. 33, § 6º, da Lei n. 8.212/91 bem como o art. 148 do CTN representam a concretização normativa do princípio da verdade real em matéria tributária, dando azo para que a empresa contribuinte, rendendo homenagem ao citado princípio, possa contestar o lançamento tributário na via administrativa ou judicial. 4. Precedentes: REsp 1.201.723/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14.9.2010, DJe 6.10.2010; REsp 830.837/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 1º.6.2010, DJe 23.6.2010; REsp 901.311/RJ, Rel. p/ Acórdão Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.12.2007, DJe 6.3.2008; REsp 549.921/CE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 21.6.2007, DJ 1.10.2007, p. 212. 5. Com efeito, a premissa jurídica firmada no acórdão dos embargos infringentes no sentido de que "a correção das irregularidades contábeis após a fiscalização não tem o condão de invalidar a aferição indireta dos tributos devidos" se contrapõe ao entendimento colacionado nos precedentes desta Corte, negando ao contribuinte a faculdade de fazer prova apta a infirmar as presunções que servira de base de cálculo do imposto. Recurso especial provido. (REsp 1377943/AL, Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 30/09/2013) TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AFERIÇÃO INDIRETA. MEDIDA EXCEPCIONAL. POSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA SÚMULA 7/STJ. 1. A apuração indireta do valor das contribuições previdenciárias é providência excepcional que representa ruptura nos procedimentos rotineiros para a aferição do montante da obrigação tributária, justificada pela existência de irregularidades insanáveis na documentação contábil apresentada pela empresa. 2. A Corte de origem entendeu que a escrituração contábil da empresa é suficiente para afastar tal excepcionalidade. A revisão deste entendimento esbarra na Súmula 7/STJ. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1263778/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 16/9/2011) O entendimento desta C. Corte segue nesta mesma linha: TRIBUTÁRIO. ANULAR LANÇAMENTO. SITUAÇÃO NÃO SE AMOLDA A PREVISÃO DE LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. LAUDO PERICIAL. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO UF IMPROVIDAS. -O arbitramento é o meio previsto legalmente para a autoridade fiscal apurar o valor do tributo nos casos em que o sujeito passivo se omitir a fornecer a documentação necessária ou esta apresentar irregularidades insanáveis. Essa técnica de lançamento, no entanto, deve observar os pressupostos inseridos no artigo 148 do CTN. -Na hipótese, embora tenha havido justificativas por parte da fiscalização para proceder ao arbitramento, a perícia afastou a presunção de legitimidade da aferição indireta. -No caso, ao contrário do que foi considerado na esfera administrativa, o perito judicial, ao analisar a escrita contábil da autora, verificou que os livros contábeis da empresa estão em boa ordem e devidamente averbados na Junta Comercial e encontrou elementos suficientes e idôneos para afirmar que há adequação entre os documentos e as alegações da autora, ora apelada. -No caso,considerando que o arbitramento se consubstancia em medida extrema e excepcional, apenas adotada na hipótese de imprestabilidade da escrita contábil, fato que, in casu, não ocorreu, é de ser afastada a aferição indireta da base imponível. -Remessa oficial e apelação UF improvidas. (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1539392 - 0006980-90.2004.4.03.6114, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, julgado em 18/12/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/02/2019) Como se vê, somente a irregularidade insanável perpetrada pelo contribuinte (aquela que inviabiliza no todo a apuração do tributo) justificaria a constituição do crédito tributário por meio da chamada aferição indireta. No caso dos autos, os erros de escrituração realizados pela empresa não tiveram o condão de macular toda a contabilidade dos anos de 2007 e 2008. De fato, a perícia realizada afastou a imprestabilidade da escrita contábil da empresa autora, de forma que não se justifica a apuração do tributo por meio de aferição indireta da base imponível, sendo de rigor o afastamento dos lançamentos fiscais impugnados nestes autos. Dessarte, fica prejudicada a análise das demais nulidades apontadas pela apelante, bem como da inconstitucionalidade das multas aplicadas.
Diante do exposto, dou provimento à apelação para julgar procedente a presente demanda, declarando-se a nulidade das exigências fiscais consubstanciadas nos autos de infração e nos processos administrativos de que tratam os autos. É como voto. Ementa Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFERIÇÃO INDIRETA. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE INSANÁVEL. NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação interposta por CONSTRUTORA GUIMARÃES CARVALHO LTDA. contra sentença que julgou improcedente pedido de declaração de nulidade de autos de infração e respectivos processos administrativos fiscais, com base na suposta inaplicabilidade da aferição indireta para constituição do crédito tributário referente às contribuições previdenciárias. A sentença de origem manteve os lançamentos com base em supostas falhas na escrituração contábil, tendo sido imposta à autora condenação em honorários advocatícios. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em verificar se as incorreções apontadas na contabilidade da empresa são suficientes para caracterizar irregularidade insanável, legitimando a aplicação da aferição indireta da base de cálculo das contribuições sociais, nos termos do art. 33, § 6º, da Lei 8.212/1991. III. RAZÕES DE DECIDIR A jurisprudência do STJ admite a aplicação da aferição indireta de forma excepcional, somente diante da absoluta ausência ou da imprestabilidade da documentação contábil, o que não se configura no presente caso, à luz da prova pericial produzida. O laudo pericial conclui que a contabilidade da empresa atende às formalidades exigidas pela norma contábil aplicável, sendo possível a apuração das contribuições sociais pela modalidade de lançamento por homologação, a partir dos registros e declarações apresentadas. A perícia reconhece que, embora apontadas pela fiscalização inconsistências como ausência de escrituração e lançamentos em duplicidade, os registros contábeis estão em conformidade com as normas contábeis aplicáveis, tendo sido realizadas correções por meio de lançamentos extemporâneos. A perícia afirma não ser possível afirmar que a empresa mantinha em seu canteiro de obras segurados obrigatórios da Previdência Social sem o devido registro em carteira ou em livros/fichas de empregados. Diante da ausência de irregularidade insanável, não se justifica o arbitramento da base de cálculo por meio de aferição indireta, sendo nulos os autos de infração e os créditos tributários deles decorrentes. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: A aferição indireta da base de cálculo prevista no art. 33, § 6º, da Lei 8.212/1991 somente é admissível de forma excepcional, diante de irregularidade insanável que inviabilize a apuração do tributo. A existência de falhas pontuais, corrigidas por lançamentos extemporâneos em conformidade com as normas contábeis, não autoriza a desconsideração da escrituração contábil da empresa. A perícia judicial que não constata irregularidade insanável na escrituração contábil do contribuinte impede a adoção do arbitramento fiscal pela autoridade administrativa. Dispositivos relevantes citados: Lei 8.212/1991, art. 33, §§ 3º e 6º. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1377943/AL, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 30/09/2013. STJ, AgRg no REsp 1263778/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16/09/2011. TRF3, ApelRemNec 0006980-90.2004.4.03.6114, Rel. Des. Fed. Mônica Nobre, Quarta Turma, j. 18/12/2018, e-DJF3 14/02/2019. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. AUDREY GASPARINI Relatora do Acórdão