Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: AUREA BEATRIZ MANGABEIRA CESAR Advogado do(a)
APELANTE: PEDRO LUIZ MOREIRA DA COSTA - SP410953-A
APELADO: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007235-49.2021.4.03.6119 RELATOR: Gab. 45 - DES. FED. ANTONIO MORIMOTO
APELANTE: AUREA BEATRIZ MANGABEIRA CESAR Advogado do(a)
APELANTE: PEDRO LUIZ MOREIRA DA COSTA - SP410953-A
APELADO: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR):
APELANTE: AUREA BEATRIZ MANGABEIRA CESAR Advogado do(a)
APELANTE: PEDRO LUIZ MOREIRA DA COSTA - SP410953-A
APELADO: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR): Tempestivo o recurso e preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade recursal, passo ao exame da insurgência propriamente dita, considerando a matéria objeto de devolução. Da dispensabilidade da intervenção do Ministério Público Federal Inicialmente, deixo de determinar a intimação do Ministério Público Federal nesta seara recursal porquanto a parte autora, ora apelante, já contava com mais de 18 anos de idade à época da propositura da ação, não configurando pessoa relativamente incapaz a justificar a intervenção do membro do Parquet, na forma do art. 178, II, CPC/15. Dos limites objetivos da demanda Cinge-se a controvérsia quanto à concessão de pensão por morte estatutária à neta de servidora pública, na qualidade de menor sob guarda, com o pagamento de todas as prestações vencidas e vincendas de forma retroativa ao óbito da instituidora, acrescidas de correção monetária e juros de mora. Da legislação aplicável O diploma normativo a reger os requisitos e condições para a concessão da pensão por morte deve ser aquele vigente à época do óbito de seu instituidor, em obediência ao princípio tempus regit actum, nos termos do enunciado da Súmula 340 do STJ. In casu, a certidão de óbito apresentada nos autos é datada de 06/02/2021 (Id 259700750) de forma que devem ser aplicadas as regras da Lei nº 8.112/90 com as alterações introduzidas pela Lei 13.846/2019 (conversão da MP nº 871/2019, com publicação e vigência em 18/01/2019), bem como o regramento instituído pela Emenda Constitucional nº 103/2019, que entrou em vigor em 13/11/2019. Nesse sentido, o art. 217, da Lei 8.112/90, em redação vigente à época do óbito da instituidora da pensão, com alterações introduzidas pela Lei 13.135/2015, passou a prever rol de beneficiário da pensão por morte mais restritivo que o rol constante da redação originária do referido dispositivo, deixando de prever a possibilidade de concessão do benefício em tela ao menor sob guarda. Confira-se: Art. 217. São beneficiários das pensões: I - o cônjuge. II - o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, com percepção de pensão alimentícia estabelecida judicialmente; III - o companheiro ou companheira que comprove união estável como entidade familiar; IV - o filho de qualquer condição que atenda a um dos seguintes requisitos: a) seja menor de 21 (vinte e um) anos; b) seja inválido; c) tenha deficiência grave; ou d) tenha deficiência intelectual ou mental, nos termos do regulamento; V - a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor; e VI - o irmão de qualquer condição que comprove dependência econômica do servidor e atenda a um dos requisitos previstos no inciso IV. § 1º A concessão de pensão aos beneficiários de que tratam os incisos I a IV do caput exclui os beneficiários referidos nos incisos V e VI. § 2º A concessão de pensão aos beneficiários de que trata o inciso V do caput exclui o beneficiário referido no inciso VI. § 3º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do servidor e desde que comprovada dependência econômica, na forma estabelecida em regulamento. No mesmo sentido é a redação do art. 23, §6º da EC 103/2019 que, ao tratar do rol de beneficiários da pensão por morte por equiparação, limita a equiparação exclusivamente aos enteados e menores tutelados, desde que comprovada a dependência econômica. Confira-se: Art. 23. A pensão por morte concedida a dependente de segurado do Regime Geral de Previdência Social ou de servidor público federal será equivalente a uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria recebida pelo segurado ou servidor ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, acrescida de cotas de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100% (cem por cento). (...) § 6º Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica. A despeito da nova redação do arcabouço legislativo, o Superior Tribunal de Justiça veio a fixar tese jurídica sobre a questão (Tema 732) no bojo do REsp 1.411.258/RS, julgado em 11/10/2017 sob a sistemática de recursos repetitivos e de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. No referido julgado, a Corte Superior veio a admitir a possibilidade da concessão de pensão por morte também ao menor sob guarda, desde que comprovada a dependência econômica, diante da prevalência da proteção especial do Estatuto da Criança e do Adolescente em confronto com a legislação previdenciária ordinária. A tese restou assim consolidada: O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária. A tese foi formulada de forma direcionada às pensões por morte concedidas no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), visando dar continuidade jurídica à antiga redação do §2º do art. 16 da Lei 8.213/91 que, anteriormente à sua alteração pela MP 1.523/96 (posteriormente convertida na Lei 9.528/97), incluía o menor sob guarda como beneficiário de pensão por morte em equiparação ao filho, desde que o menor não possuísse “condições suficientes para o próprio sustento e educação”. A despeito deste direcionamento ao RGPS, a tese sob análise é extensível ao âmbito do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), tendo em vista a pertinência e aplicabilidade dos mesmos fundamentos jurídicos ao microssistema jurídico do RPPS, e tendo em vista a disposição do art. 40, §4º da CRFB/88, que veda a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios em Regime Próprio de Previdência Social em comparação com os critérios e requisitos fixados para o RGPS, conforme firmado pela própria Corte Superior: ADMINISTRATIVO E DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO. MENOR SOB GUARDA. APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO RECURSO REPETITIVO N. 1.411.258/RS. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE DECISÃO MONOCRÁTICA. INAPLICABILIDADE DA RESERVA DE PLENÁRIO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O acórdão impugnado está em dissonância com o entendimento consolidado no REsp 1.411.258/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973 e Resolução 08/STJ). 2. O fato de se tratar de pensão no âmbito do regime próprio de previdência não afasta o entendimento assentado por esta Corte acerca da matéria, pois o art. 33, § 3º, do ECA é norma específica em relação às disposições da legislação previdenciária, independentemente de se cuidar de regime geral ou próprio. Precedentes. 3. A decisão monocrática proferida tem amparo no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, que possibilita ao relator julgar de imediato o recurso em caso de jurisprudência consolidada, bem como no art. 932, IV, b, do CPC, porquanto houve aplicação de tese firmada em recurso repetitivo, apesar da discordância da agravante. 4. Não procede a tese de que foi desrespeitada a regra da reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição Federal, pois não houve declaração de inconstitucionalidade do art. 217 da Lei n. 8.112/1990, mas aplicação de outra norma, em observância ao princípio da especialidade. Precedentes. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.902.627/CE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/4/2021, DJe de 1/6/2021) Assim, confrontando-se o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA - Lei 8.069/90) com as normas de natureza previdenciária constantes da Lei 8.112/90, tem-se que deve prevalecer as orientações jurídicas daquele primeiro diploma, diante da sua natureza de legislação especial, no esteio da orientação jurisprudencial do STJ consolidada no Tema 732. Sobre a questão, o artigo 33, § 3º, do ECA estabelece que "a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários", além de dispor que o detentor da guarda do menor possui a obrigação de prestar assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente. Note-se que, embora a Lei 8.112/90 não contemple mais o menor sob guarda desde 01/03/2015, o dispositivo do ECA permanece intacto, motivo pelo qual o STJ entendeu pela possibilidade de concessão da pensão por morte também ao menor sob guarda, mesmo que o óbito seja posterior à alteração legislativa que reduziu o rol de beneficiários do instituto em debate. Entretanto, importante frisar que a tese jurídica do Tema Repetitivo 732 é aplicável única e restritamente aos dependentes menores de idade, sendo certo que o art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) define a idade de 18 anos como limite da menoridade e da aplicação da legislação especial. Dessa maneira, caso o pleiteante da pensão por morte na condição de menor sob guarda já tenha completado 18 anos de idade à época do óbito do instituidor, não mais lhe assistirá direito ao benefício, porquanto não mais se encontra na condição de menor, não lhe sendo aplicável o regramento especial do Estatuto da Criança e do Adolescente. Nesse sentido, inclusive, já se manifestou o STJ: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA, COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. NETO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. INAPLICABILIDADE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. N. 489 E 1.022 DO CPC/2015. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I - Na origem,
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007235-49.2021.4.03.6119 RELATOR: Gab. 45 - DES. FED. ANTONIO MORIMOTO
Trata-se de apelação em face de sentença proferida em ação ordinária, através da qual a autora pretende a condenação da União Federal a lhe conceder pensão por morte na condição de menor sob guarda de sua avó, servidora pública dos quadros do Ministério da Economia, com o pagamento de todas as prestações vencidas e vincendas de forma retroativa ao óbito da instituidora, acrescidas de correção monetária e juros de mora. Em sentença, o c. juízo a quo julgou improcedente o pedido, por entender não haver amparo legal à pretensão autoral, tendo em vista que o art. 23, §6º da EC 103/2019 passou a excluir o menor sob guarda do rol de dependentes para fins de pensão por morte. Ademais, condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, observada a gratuidade de justiça deferida à parte autora. Apelação da parte autora sustentando que a situação de guarda de fato e de dependência econômica com a instituidora da pensão foi suficientemente demonstrada pela prova testemunhal e documental produzida nos autos. Afirma a necessidade de aplicação dos princípios da dignidade da pessoa humana e da proteção integral à criança e ao adolescente e que a redação do art. 23, §6º da EC 103/2019 deve ser tida por inconstitucional. Pleiteia a aplicação do entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADI 4878 e da ADI 5083, que assegura ao menor sob guarda o direito à proteção previdenciária. Pleiteia a reforma da sentença e a total procedência dos pedidos deduzidos na inicial. Com contrarrazões apresentadas pela União Federal, subiram os autos a este e. Tribunal Regional Federal. É o relatório. lor PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007235-49.2021.4.03.6119 RELATOR: Gab. 45 - DES. FED. ANTONIO MORIMOTO
trata-se de ação ordinária, com pedido de tutela de urgência, objetivando a condenação da ré à implantação da pensão a favor do autor como beneficiário previdenciário dependente de Maria José de Morais Gabriel. A sentença julgou improcedente o pedido. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. II - Conforme a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não ocorre a violação dos arts. 489 e 1.022, todos do CPC/2015, quando as questões discutidas nos autos são analisadas, mesmo que implicitamente, ou ainda afastadas de maneira embasada pela Corte Julgadora originária, posto que a mera insatisfação da parte, com o conteúdo da decisão exarada, não denota deficiência na fundamentação decisória, nem autoriza a oposição de embargos declaratórios. III - De acordo com o entendimento consolidado desta Corte Superior, a violação supramencionada tampouco ocorre quando, suficientemente fundamentado o acórdão impugnado, o Tribunal de origem deixa de enfrentar e rebater, individualmente, cada um dos argumentos apresentados pelas partes, uma vez que não está obrigado a proceder dessa forma. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.114.904/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2022, DJe de 19/12/2022 e REsp n. 1.964.457/RJ, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 11/5/2022 IV - Inaplicável o Tema n. 732/STJ ao presente caso, pois conforme afirmado no acórdão recorrido, à época do falecimento de sua avó, o recorrente já contava com mais de 18 anos de idade, portanto maior de idade. V - A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que o Estatuto da Criança e do Adolescente, por disciplinar a situação dos menores sob guarda, ostenta natureza especial e define a idade de 18 anos como limite de sua aplicação. Nesse sentido: REsp n. 1.947.690/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 23/5/2022 e AgRg no REsp n. 1.387.323/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 16/2/2016, DJe de 24/2/2016. VI - Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.119.923/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024.) DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. MENOR SOB GUARDA. BISAVÓ FALECIDA, NÃO CONTRIBUINTE OBRIGATÓRIA DE INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA. DIREITO À PENSÃO POR MORTE, DE SUA BISAVÓ, RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, COM FUNDAMENTO NA LEI 8.059/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). TERMO FINAL DO BENEFÍCIO FIXADO COM FUNDAMENTO NO ART. 2º, CAPUT, DO ECA (DEZOITO ANOS DE IDADE). NATUREZA ESPECIAL DO ECA, EM RELAÇÃO AO ART. 9º, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Como cediço, "inexiste violação ao art. 535, II, do CPC, quando não se vislumbra omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido capaz de torná-lo nulo, especialmente se o Tribunal a quo apreciou a demanda de forma clara e precisa, estando bem delineados os motivos e fundamentos que a embasam" (STJ, AgRg no REsp 1.303.516/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/11/2014). II. Tendo o Tribunal de origem reconhecido que sentença transitada em julgado outorgara o direito da agravante à pensão de sua bisavó - não contribuinte obrigatória de Instituto de Previdência -, a partir da regra contida no art. 33, § 3º, do ECA, mostra-se razoável que o termo final para o pagamento daquela pensão também seja extraído do art. 2º, caput, desse mesmo diploma legal. Isso porque o ECA, ao disciplinar a situação dos menores sob guarda, ostenta natureza especial, em relação ao art. 9º, caput, do Código Civil de 1916, que se limita a fixar a idade a partir da qual a pessoa torna-se absolutamente capaz, para os atos da vida civil. Nesse sentido, mutatis mutandis: STJ, HC 31.540/RJ, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, DJU de 17/05/2004. III. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.387.323/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 16/2/2016, DJe de 24/2/2016.) Por fim, importante frisar que a concessão da pensão por morte ao menor sob guarda, por ser situação excepcional, depende da comprovação sólida de sua dependência econômica com o guardião instituidor da pensão, nos termos estritos da tese jurídica fixada pelo STJ no Tema 732. Nesse sentido, há de se apontar que a pensão por morte não se confunde com herança e não pode ser tratada como tal. Da mesma forma, a existência de auxílio financeiro não se confunde com dependência econômica, nem faz presumi-la. Partindo destas premissas, verifico que a parte autora não comprovou o devido implemento de todos os requisitos legais para ter seu pedido deferido. Do caso concreto Narra a parte autora que é neta de falecida servidora pública dos quadros do Ministério da Economia, e que se encontrava sob guarda de fato de sua avó desde sua primeira infância. Afirma que era dependente economicamente de sua avó, que sempre fora responsável pela sua criação e sustento. Nessa condição, pleiteia a concessão de pensão por morte, na condição de menor sob guarda de sua avó, alegando que a dependência econômica restou suficientemente demonstrada, além de não ser impositiva a existência de guarda legal, bastando a demonstração de guarda de fato, que teria sido feita nos autos. Antes de passar à análise da comprovação da dependência econômica ou mesmo ao enfrentamento da questão da inexistência de termo judicial de guarda, verifico nos autos que a parte autora, à época do óbito da servidora instituidora da pensão (06/02/2021, Id 259700750), já era maior de 18 anos de idade (data de nascimento em 21/07/2001, Id 259700744). Não sendo a autora menor de idade à época do óbito, não lhe assiste direito à pensão por morte na condição de menor sob guarda. Com efeito, na linha do entendimento jurídico firmado pelo STJ no Tema Repetitivo 732, o direito à pensão por morte ao menor sob guarda decorre estritamente da previsão do art. 33, §3º, do ECA, legislação especial que deve prevalecer, neste quesito, às normas gerais da legislação previdenciária. Consequentemente, o termo final do benefício também deve ser extraído do Estatuto da Criança e do Adolescente, que, em seu art. 2º, define a idade de 18 anos como termo final da menoridade e da aplicação da referida legislação especial, conforme precedentes da Corte Superior retro colacionados. Nesse sentido também é a jurisprudência deste TRF-3: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. APLICAÇÃO DE NORMA ESPECIAL EM DETRIMENTO DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. ATINGIMENTO DA MAIORIDADE CIVIL. ARTIGO 2º DO ECA. - O ECA (art. 33, §3º), norma especial em relação às disposições da legislação previdenciária em regime geral ou próprio, confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários, baseado no dever do poder público e da sociedade quanto à proteção da criança e do adolescente, previsto no artigo 227 da Constituição Federal. -A entrada em vigor da Lei nº 9.528/97, norma que alterou a legislação previdenciária, não tem o condão de revogar norma especial disposta no ECA. -A fixação do termo inicial do benefício deve ser na data do óbito, quando requerido até 30 dias depois deste, ou na data do requerimento, quando requerido após o referido prazo, de acordo com o regramento do artigo 74, II, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, em vigor na data do óbito. -No entanto, não corre prescrição no que concerne à pretensão dos dependentes absolutamente incapazes, de modo que, mesmo que o benefício seja postulado após transcorridos os 30 dias do óbito do segurado, referida data será considerada como o termo inicial do benefício. -No que tange à data de cessação do benefício, nos casos em que a concessão da benesse fora realizada exclusivamente fundamentada na regra contida no artigo 33, parágrafo 3º, do ECA – o que exclui a possibilidade de invocar a legislação previdenciária, se mostra razoável que o termo final do pagamento da pensão por morte também seja extraído do mesmo Estatuto. -Não constatada a excepcionalidade do parágrafo único do art. 2º do ECA, que permite a aplicação do referido Estatuto às pessoas entre 18 e 21 anos de idade, “nos casos expressos em lei”, conclui-se pela inaplicabilidade do ECA a partir da data em que o apelante completou 18 anos de idade, por isso inexiste fundamento legal para manter o benefício da pensão por morte até a idade de 21 anos. -Apelo do INSS parcialmente provido. (TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0002958-27.2016.4.03.6127, Rel. Desembargador Federal PAULO BUENO DE AZEVEDO, julgado em 26/04/2024, Intimação via sistema DATA: 30/04/2024) PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MENOR SOB GUARDA. AVÓ FALECIDA - SEGURADA DO RGPS. PENSÃO POR MORTE. TEMA 732/STJ. ADIs 4878 e 5083 - JULGAMENTO - FUNDAMENTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 227) E NA LEI 8.059/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). LIMITE ETÁRIO PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. ART. 2º, CAPUT, DO ECA (DEZOITO ANOS DE IDADE). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. SUCUMBÊNCIA. - Objetiva o autor, na qualidade de "menor sob guarda" a condenação do INSS ao pagamento do benefício de pensão por morte, em razão do óbito de sua avó (Sra. Maria das Graças do Prado Toledo), ocorrido em 01/08/2014 (Id 90360366 – p. 17). - O art. 16, § 2º, da Lei 8.213/1991, na redação vigente na data do óbito da avó do requerente, não contemplava o direito ao recebimento da pensão por morte ao "menor sob guarda". - Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Esp 1411258/RS (Tema 732), Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, em 11/10/2017, publicado no DJe 21/02/2018, RMPRJ vol. 70, p. 491, decidiu que embora o artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, na redação conferida pela Lei n° 9.528/1997, tenha retirado o “menor sob guarda” do rol de dependentes para fins de concessão de benefício previdenciário de pensão por morte, a CF/1988 (art. 227) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), adotaram a doutrina da proteção integral e o princípio da prioridade absoluta, reconhecendo a condição especial de crianças e adolescentes enquanto pessoas em desenvolvimento. Fixou a tese final de que embora o "menor sob guarda" tenha sido excluído do rol dos dependentes para fins de concessão de pensão por morte, é certo que o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 33, § 3º, da Lei 8.069/1990), estabelece que a guarda confere à criança e ao adolescente a condição de dependente para todos os fins e direitos, inclusive previdenciários. - No mesmo sentido, o plenário do Supremo Tribunal Federal enfrentado a nova previsão estabelecida no art. 23, § 6º, da EC 103/2019, que prever a pensão por morte exclusivamente ao "enteado" e ao "menor tutelado", no julgamento das ADIs 4878 e 5083, conferiu interpretação conforme ao § 2º do art. 16 da Lei 8.213/1991, para contemplar, “em seu âmbito de proteção, o menor sob guarda, na categoria de dependentes do regime Geral de Previdência Social, (...) desde que comprovada a dependência econômica, nos termos em que exige a legislação previdenciária”, também em razão do disposto no art. 227 da CF e no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. º 8.069/1990). (Relator Ministro GILMAR MENDES, Relator para Acórdão Ministro EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2021, DJE 06/08/2021, trânsito em julgado 05/03/2022). - Portanto, pacificada a questão quanto ao direito de o "menor sob guarda" ao recebimento da pensão por morte, desde que comprove sua dependência econômica em relação ao segurado falecido. - Contudo, a discussão tratada nos embargos de declaração é a respeito da possibilidade de concessão da pensão por morte ao autor “menor sob guarda”, conforme a regra geral previdenciária, que determina o prazo final aos 21 anos de idade (art. 16 da Lei 8.213/1991). - Em relação a alegação do INSS o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o direito à pensão por morte conforme definido no Tema 732/STJ está fundamentado no art. 33, § 3º, do ECA, mostrando-se razoável que o termo final para o pagamento da pensão, seja também extraído do art. 2º, caput, do mesmo diploma legal - Lei 8.069/1990 (REsp 1947690/DF, Relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, j. 17/05/2022, DJe 23/05/2022, RT vol. 1042, p. 413). - Na data do óbito da Sra. Maria das Graças do Prado Toledo, em 01/08/2014 (Id 90360366 – p. 17), o autor, nascido em 29/3/1996, já havia completado dezoito anos de idade em (29/03/2014). Portanto, conforme decidido pelo STJ não mais existia fundamento legal para o deferimento do benefício da pensão. - Sendo assim, os embargos de declaração oposto pelo INSS devem ser acolhidos, para em novo julgamento, dar provimento à apelação, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido formulado pelo autor, revogando-se a tutela provisória, na forma do Tema 692 do STJ. - Condenação da parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do § 2º do art. 85 do Novo Código de Processo Civil/2015, observando-se a suspensão de exigibilidade prevista no § 3º do art. 98 do mesmo diploma legal. - Embargos de declaração oposto pelo INSS acolhidos, com efeitos modificativos (TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0040444-70.2016.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NILSON MARTINS LOPES JUNIOR, julgado em 05/05/2023, DJEN DATA: 11/05/2023) Assim, considerando que a parte autora já havia atingido a maioridade civil à época do óbito da servidora instituidora, tenho que não foram cumpridos os requisitos para a concessão de pensão por morte na condição de menor sob guarda, não merecendo reparos a sentença recorrida. Dos honorários sucumbenciais Diante da improcedência recursal, o percentual da verba honorária já fixado pelo juízo a quo deverá ser majorado em 2% a título de honorários recursais, na forma do art. 85, §11, do CPC/15, sendo certo que a liquidação do valor final devido deve ser realizada na fase de cumprimento do julgado, nos termos do inciso II do § 4º do art. 85 do CPC/15, e observada, ainda, a regra do art. 98, §3º do CPC/15, por ser a sucumbente beneficiária da gratuidade de justiça. Dispositivo
Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora e majoro os honorários sucumbenciais fixados na sentença recorrida em 2%. Consigno que a oposição de embargos declaratórios infundados, podem ensejar aplicação de multa nos termos do art. 1.026, § 2°, do CPC. É o voto. E M E N T A DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE ESTATUTÁRIA. MENOR SOB GUARDA. MAIORIDADE CIVIL ANTERIOR AO ÓBITO DA INSTITUIDORA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. I. CASO EM EXAME Ação ordinária ajuizada por neta de servidora pública federal falecida, com o objetivo de obter pensão por morte, alegando dependência econômica e guarda de fato exercida pela avó. Pleiteia o reconhecimento da condição de dependente previdenciária, com o pagamento retroativo do benefício desde o óbito da instituidora. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em verificar se é possível conceder pensão por morte à neta da servidora pública falecida, com base na condição de menor sob guarda. III. RAZÕES DE DECIDIR O direito à pensão por morte, no caso de menor sob guarda, fundamenta-se na proteção conferida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), conforme entendimento consolidado pelo STJ no Tema Repetitivo 732, cuja aplicação está condicionada à menoridade do dependente. A jurisprudência do STJ e do TRF-3 limita a concessão do benefício ao período anterior ao atingimento da maioridade civil, definida pelo art. 2º do ECA como até os 18 anos de idade. À época do óbito da instituidora, a autora já contava com mais de 18 anos de idade, o que afasta sua condição de menor e, por conseguinte, a aplicação do art. 33, §3º, do ECA. IV. DISPOSITIVO E TESE Apelação não provida. Tese de julgamento: A pensão por morte ao menor sob guarda, concedida com fulcro no art. 33, §3º, do ECA, se limita aos beneficiários que não tenham atingido a maioridade civil na data do óbito do instituidor, sendo este o termo final da aplicação da legislação especial, na forma do art. 2º do ECA. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 227; EC 103/2019, art. 23, §6º; ECA (Lei 8.069/90), arts. 2º e 33, §3º; Lei 8.112/90, art. 217; CPC/2015, arts. 85, §§3º e 11, e art. 98, §3º. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.411.258/RS (Tema 732), Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 11.10.2017; STF, ADI 4878 e ADI 5083, Rel. Min. Gilmar Mendes, Rel. p/ Acórdão Min. Edson Fachin, Pleno, j. 08.06.2021; STJ, AgInt no REsp 2.119.923/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 10.06.2024; TRF3, ApCiv 0002958-27.2016.4.03.6127, Rel. Des. Paulo Bueno de Azevedo, j. 26.04.2024. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ANTONIO MORIMOTO Desembargador Federal