Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: CELSO DONIZETI CORTEZ ADVOGADO do(a)
APELANTE: HUGO GONCALVES DIAS - SP194212-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RELATÓRIO A EXMA. SRA. DESEMBAEGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA):
autor: “Seus trabalhos eram executados em 90% do tempo nas linhas de montagem, os outros 10% eram destinados a trabalhos internos no setor da Ferramentaria.” Ou seja, se 90% das atividades do autor são executadas nas linhas de montagem e apenas 10% no setor de ferramentaria, não procede a afirmação do senhor perito que o autor não tinha uma rotina definida e executada diversas atividades (fls. 303). Ademais, pelas fotos juntadas nos autos, verifica-se que o local onde o autor laborava em 90% do período, é no setor de montagem, repleto de máquinas pesadas (fls. 298/300), do que se concluiu que a exposição ao agente ruído se dava de maneira habitual e permanente. Diante deste cenário, resta comprovado que o autor, no desempenho de suas atividades, estava exposto de maneira habitual e permanente a ruído de 87,3 dB(A), razão pela qual o intervalo entre 19/11/2003 a 27/09/2007 deve ser reconhecido como especial, pois o nível de ruído era superior ao limite de tolerância, que à época era de 85 dB(A). Quanto ao período entre 06/03/1997 a 18/11/2003, tendo em vista que o nível de ruído era inferior ao limite de tolerância de 90 dB(A), deve ser considerado comum. Destaco, conforme ressaltado anteriormente, que no caso do agente ruído, a utilização de EPI, mesmo que eficaz, não desnatura a qualidade especial do tempo, consoante restou pacificado pelo E STF. Sendo assim, forçoso é concluir que o termo inicial deveria ter sido fixado na data da citação, nos termos do item 2.3 do Tema 1.124/STJ, sendo o caso de retratação. Por conseguinte, o acórdão em reexame deve ser modificado, dando-se parcial provimento aos embargos de declaração do INSS, a fim de fixar o termo inicial dos efeitos financeiros na citação.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL 198 Nº 0000839-32.2010.4.03.6183 RELATOR: INES VIRGINIA PRADO SOARES
Trata-se de juízo de retratação em sede recurso excepcional interposto contra acórdão da C. Sétima Turma desta E. Corte que rejeitou embargos de declaração do INSS. O e. Vice-Presidente determinou a devolução dos autos à Turma julgadora, para verificação da pertinência de se proceder a um juízo positivo de retratação na espécie, considerando o entendimento firmado no Tema 1.124/STJ. É o relatório. VOTO A EXMA. SRA. DESEMBAEGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA):
Trata-se de juízo de retratação em sede recurso excepcional interposto contra acórdão da C. Sétima Turma desta E. Corte que rejeitou embargos de declaração do INSS. Nos termos do artigo 1.040, II, do CPC/2015, uma vez publicado o acórdão paradigma, "o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior". Como se vê, o juízo de retratação tem lugar quando o acórdão recorrido divergir do entendimento adotado pelo STF ou pelo STJ num precedente de observância obrigatória. No caso, o acórdão recorrido NÃO SE COADUNA, em parte, com o entendimento que veio a ser consagrado pelo E. STJ no Tema 1.124, oportunidade em que se firmou a seguinte tese jurídica: 1) Configuração do interesse de agir para a propositura da ação judicial previdenciária: 1.1) O segurado deve apresentar requerimento administrativo apto, ou seja, com documentação minimamente suficiente para viabilizar a compreensão e a análise do requerimento. 1.2) A apresentação de requerimento sem as mínimas condições de admissão ("indeferimento forçado") pode levar ao indeferimento imediato por parte do INSS. 1.3) O indeferimento de requerimento administrativo por falta de documentação mínima, configurando indeferimento forçado, ou a omissão do segurado na complementação da documentação após ser intimado, impede o reconhecimento do interesse de agir do segurado; ao reunir a documentação necessária, o segurado deverá apresentar novo requerimento administrativo. 1.4) Quando o requerimento administrativo for acompanhado de documentação apta ao seu conhecimento, porém insuficiente à concessão do benefício, o INSS tem o dever legal de intimar o segurado a complementar a documentação ou a prova, por carta de exigência ou outro meio idôneo. Caso o INSS não o faça, o interesse de agir estará configurado. 1.5) Sempre caberá a análise fundamentada, pelo Juiz, sobre se houve ou não desídia do segurado na apresentação de documentos ou de provas de seu alegado direito ou, por outro lado, se ocorreu uma ação não colaborativa do INSS ao deixar de oportunizar ao segurado a complementação da documentação ou a produção de prova. 1.6) O interesse de agir do segurado se configura quando este levar a Juízo os mesmos fatos e as mesmas provas que levou ao processo administrativo. Se desejar apresentar novos documentos ou arguir novos fatos para pleitear seu benefício, deverá apresentar novo requerimento administrativo (Tema 350/STF). A ação judicial proposta nessas condições deve ser extinta sem julgamento do mérito por falta de interesse de agir. A exceção a este tópico ocorrerá apenas quando o segurado apresentar em juízo documentos tidos pelo juiz como não essenciais, mas complementares ou em reforço à prova já apresentada na via administrativa e considerada pelo Juiz como apta, por si só, a levar à concessão do benefício. 2) Data do início do benefício e seus efeitos financeiros: 2.1) Configurado o interesse de agir, por serem levados a Juízo os mesmos fatos e mesmas provas apresentadas ao INSS no processo administrativo, em caso de procedência da ação o Magistrado fixará a Data do Início do Benefício na Data de Entrada do Requerimento, se entender que os requisitos já estariam preenchidos quando da apresentação do requerimento administrativo, a partir da análise da prova produzida no processo administrativo ou da prova produzida em juízo que confirme o conjunto probatório do processo administrativo. Se entender que os requisitos foram preenchidos depois, fixará a DIB na data do preenchimento posterior dos requisitos, nos termos do Tema 995/STJ. 2.2) Quando o INSS, ao receber um pedido administrativo apto, mas com instrução deficiente, deixar de oportunizar a complementação da prova, quando tinha a obrigação de fazê-lo, e a prova for levada a Juízo pelo segurado ou produzida em Juízo, o magistrado poderá fixar a Data do Início do Benefício na Data da Entrada do Requerimento Administrativo, quando entender que o segurado já faria jus ao benefício na DER, ou em data posterior em que os requisitos para o benefício teriam sido cumpridos, ainda que anterior à citação, reafirmando a DER nos termos doTema 995/STJ. 2.3) Quando presente o interesse de agir e for apresentada prova somente em juízo, não levada ao conhecimento do INSS na via administrativa porque surgida após a propositura da ação ou por comprovada impossibilidade material (como por exemplo uma perícia judicial que reconheça atividade especial, um PPP novo ou LTCAT, o reconhecimento de vínculo ou de trabalho rural a partir de prova surgida após a propositura da ação), o juiz fixará a Data do Início do Benefício na citação válida ou na data posterior em que preenchidos os requisitos, nos termos do Tema 995/STJ. 2.4) Em qualquer caso deve ser respeitada a prescrição das parcelas anteriores aos cinco últimos anos contados da propositura da ação. Não se pode olvidar que a questão relacionada ao interesse de agir já havia sido apreciada pelo E. STF, no Tema 350, oportunidade em que se assentou a seguinte tese: I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas; II - A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado; III - Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão; IV - Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir; V - Em todos os casos acima - itens (a), (b) e (c) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. Sendo assim, entendo que as normas jurídicas firmadas em mencionados precedentes (350/STF e 1.124/STJ) devem ser conciliadas, especialmente porque o precedente do C. STJ não pode se sobrepor ao do E. STF. Além disso, na análise desta questão, há que se considerar que o STJ, ao enfrentar o tema, buscou estabelecer "as consequências para o segurado de um agir precipitado ou negligente, em situações concretas nas quais, por culpa do próprio interessado, a prova fundamental de seu alegado direito vem a ser produzida ou apresentada somente em Juízo, subtraindo do INSS, assim, a possibilidade de bem cumprir o seu dever legal de analisar de forma exauriente, na esfera administrativa, o direito postulado. E, ainda, as consequências para aquelas condutas do INSS em que ele, descumprindo seu dever legal, deixa de viabilizar ao segurado a complementação da documentação porventura anexada ao seu requerimento administrativo", conforme consignado no voto do e. Ministro Paulo Sérgio Domingues. Na singularidade, o autor apresentou a documentação de que dispunha do âmbito administrativo e o INSS, ao apresentar contestação neste feito, insurgiu-se contra o mérito da pretensão deduzida em juízo. Sendo assim, ficou caracterizado o interesse processual, nos termos dos Temas 1.124/STJ e 350/STF. No que se refere ao termo inicial dos efeitos financeiros, verifico que a documentação apresentada pelo autor no âmbito administrativo não era suficiente, por si só, a autorizar a procedência dos pedidos deduzidos em juízo, sendo certo que o seguinte trecho do julgado em reexame demonstra que parte da pretensão foi acolhida com base em prova produzida exclusivamente em juízo: NO CASO CONCRETO
Trata-se de ação proposta pelo autor visando a revisão do benefício NB 42/140.223.481-0 mediante o reconhecimento da especialidade dos períodos em que laborou em condições nocivas à sua saúde de 01/10/1976 a 22/05/1980 (Metalúrgica Arpra Ltda), 03/08/1981 a 31/08/1984 (Aluminio Marpal Ltda) e de 06/03/1997 a 27/09/2007 (Volkswagen do Brasil Ltda) e, por conseguinte, a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial desde a DER (27/09/2007), bem como a condenação do INSS ao pagamento dos valores atrasados devidamente corrigidos. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a averbar e computar os períodos especiais laborados nas empresas Metalúrgica Arpra Ltda (de 01/10/1976 a 22/05/1980) e Aluminio Marpal Ltda (de 03/08/1981 a 31/08/1984) como tempo especial, para fins de revisão da aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/140.223.481-0). Há recurso de ambas as partes. A parte autora atravessa memoriais com a finalidade de corroborar a tese aventada da atividade especial, no período de 06/03/1997 a 27/09/2007, juntando, inclusive, planilha com a soma da contagem de tempo (28 anos 8 meses 12 dias) de tempo exclusivamente especial na data do requerimento administrativo, circunstância que lhe jubilaria o benefício vindicado. Consta nos autos que os períodos de 08/10/1985 a 31/12/1996 e de 01/01/1997 a 05/03/1997 já foram enquadrados como tempo especial pelo INSS (fls. 66/67). Como o recurso do INSS diz respeito somente aos critérios de atualização monetária das parcelas vencidas e não é o caso de reexame necessário, resta controverso somente o período de 06/03/1997 a 27/09/2007. Assim, passamos à análise do período controverso à luz da documentação e do laudo pericial juntados nos autos. Período de 06/03/1997 a 27/09/2007 – função de ferramenteiro na empresa Volkswagen do Brasil Ltda Para comprovar as condições de trabalho do mencionado período o autor juntou no procedimento administrativo e nestes autos o PPP de fls. 49/51, emitido em 08/08/2006, no qual consta que o segurado estava exposto a ruído de 84 dB(A) de 06/03/1997 a 30/11/1999, 80 dB(A) de 01/12/1999 a 08/08/2006. Na instrução processual o autor procedeu a juntada de novo PPP emitido em 23/02/2012 pela empresa Volkswagen do Brasil Ltda, devidamente assinado e com indicação dos responsáveis técnicos pelos registros ambientais (fls. 157/162). Este novo PPP aponta que no período entre 06/03/1997 a 27/09/2007 o autor laborou exposto a ruído de 91 dB(A). No entanto, o d. Juiz sentenciante não levou em consideração esse PPP emitido em 23/02/2012 e não reconheceu o período como especial, o que motivou o recurso de apelação do autor e a anulação da sentença, para que fosse produzida a prova pericial. Em face disso, houve a realização de perícia técnica judicial na empresa Volkswagen do Brasil Ltda (fls. 289/305), tendo o senhor perito constatado que o autor, no desempenho da função de ferramenteiro, estava exposto a ruído contínuo ou intermitente de 87,3 dB (fls. 295). Em resposta ao quesito do autor o perito explicou que a exposição aos agentes nocivos se deu de modo intermitente, pois “o Autor no exercício de suas funções não tem rotina definida, as atividades são diversas e ocorrem de modos diferentes, conforme a demanda/manutenções a serem cumpridas” (fls. 303). Ademais, o senhor perito prestou os seguintes esclarecimentos técnicos solicitados pelo autor (fls. 382/387): “PRIMEIRO - A perícia foi realizada no dia 29/06/2016, com início às 10:00 hs, na empresa VOLKSWAGEN DO BRASIL LTDA, situada na Rodovia Anchieta, km 23,5, Demarch — São Paulo - SP. /.../ TERCEIRO - Foram feitas medições de ruído nos locais onde o Autor laborou, o nível de ruído nesse local foi de 87.3 dB, sendo que esse ruído é Leq, o limite de tolerância a esse nível segundo o anexo 01 é de 6 horas, sem o uso de proteção. /.../ 4— RESPOSTAS AOS QUESITOS DO AUTOR 1. Informe se é possível que a média apurada por vossa excelência pode ter sido inferior à média informada no PPP, emitido pela Volkswagen em 23/12/2012, pela melhora das condições ambientais (o que é comum em todos os ramos de atividade), em razão de substituição de parte dos maquinários e também pela redução das atividades em razão do crise financeira que atingiu, por primeiro, o setor automobilístico, notadamente por ter o PPP em comento (paradigma) ter sido firmado sob as penas da lei e também com base em LTCAT?. Resposta: Durante a realização da perícia foi verificado a obrigatoriedade do uso de EPI'S durante toda a jornada de trabalho, o Autor confirmou que sempre utilizou os EPI'S no caso em especifico os Protetores Auriculares que diminuem a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, tanto para o nível medido no ato da perícia como para o nível informado no PPP.” Verifica-se, ainda, que após a perícia, em cumprimento a ordem judicial, a empresa Volkswagen do Brasil Ltda apresentou o laudo técnico das condições do ambiente de trabalho-LTCAT emitido em 31/03/2017, no qual consta que o autor estava exposto a ruído de 91 dB(A) (fls. 389/392). Pois bem, a questão cinge-se na valoração das provas. Vejamos: Há nos autos dois PPPs e um laudo técnico emitidos pela empresa onde o autor exerceu suas funções declarando que o labor se dava com exposição a ruído de 84dB(A) no primeiro PPP e de 91 dB(A) no segundo PPP e no LTCAT e, ainda, o laudo pericial apontando que o autor estava exposto a ruído de 87,3 dB(A), de maneira ocasional ou intermitente. Pois bem, considerando a divergência nas informações prestadas pela empresa nos diferentes documentos juntados aos autos (fls. 49/51, 157/162 e 389/392); que o perito afirma que não houve mudanças significativas no ambiente de trabalho do segurado, segundo informações prestadas por este (quesito 2 do laudo – fls. 303); que o perito aferiu o nível de ruído e que ele é profissional equidistante das partes e de confiança do juízo, entendo que, na singularidade, deve prevalecer a conclusão pericial que constatou exposição a ruído de 87,3 dB(A). No entanto, o senhor perito descreve no laudo no que tange às funções do
Ante o exposto, em sede de juízo positivo de retratação (artigo 1.140, II, do CPC/2015), modifico o acórdão em reexame, a fim de dar parcial provimento ao recurso de embargos do INSS, para fixar o termo inicial dos efeitos financeiros na data da citação, mantendo, no mais, o julgado recorrido, nos termos antes delineados. Oportunamente, remetam-se os autos à Vice-Presidência para as providências cabíveis. É o voto. EMENTA DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO EXCEPCIONAL. INTERESSE DE AGIR. TEMA 1.124/STJ E TEMA 350/STF. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. FIXAÇÃO NA DATA DA CITAÇÃO. RETRATAÇÃO PARCIAL. I. CASO EM EXAME Juízo de retratação em sede de recurso excepcional interposto contra acórdão da Sétima Turma que rejeitara embargos de declaração opostos pelo INSS, com devolução dos autos pela Vice-Presidência para verificação da pertinência de retratação à luz do Tema 1.124/STJ, discutindo-se o interesse de agir e o termo inicial dos efeitos financeiros de benefício previdenciário, diante da apresentação de parte da prova apenas em juízo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se, à luz dos Temas 1.124/STJ e 350/STF, está configurado o interesse de agir quando o segurado apresenta na via administrativa a documentação de que dispunha e o INSS contesta o mérito em juízo; (ii) estabelecer qual deve ser o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício quando parte relevante da prova é apresentada apenas em juízo. III. RAZÕES DE DECIDIR O juízo de retratação é cabível quando o acórdão recorrido diverge de precedente obrigatório firmado por Tribunal Superior, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015. O Tema 350/STF exige prévio requerimento administrativo para caracterização do interesse de agir, ressalvando que a exigência não implica exaurimento da via administrativa e que a resistência do INSS em contestação de mérito evidencia o interesse processual. O Tema 1.124/STJ disciplina a configuração do interesse de agir e as consequências da apresentação de prova apenas em juízo, devendo suas teses ser harmonizadas com o precedente do STF. No caso concreto, o autor apresentou a documentação de que dispunha na esfera administrativa e o INSS apresentou contestação de mérito, caracterizando a resistência à pretensão e, portanto, o interesse processual. Quando a documentação administrativa não é suficiente, por si só, para autorizar a concessão do benefício e parte substancial da prova é produzida apenas em juízo, aplica-se o item 2.3 do Tema 1.124/STJ, que determina a fixação dos efeitos financeiros na citação válida ou na data posterior de preenchimento dos requisitos. Como parcela significativa dos períodos especiais foi reconhecida com base em prova pericial produzida em juízo, impõe-se a fixação do termo inicial dos efeitos financeiros na data da citação. IV. DISPOSITIVO E TESE Juízo positivo de retratação. Embargos acolhidos parcialmente. Tese de julgamento: O interesse de agir se configura quando o segurado apresenta requerimento administrativo com a documentação de que dispunha e o INSS resiste ao mérito da pretensão, ainda que parte da prova seja produzida em juízo. Quando a concessão do benefício depende de prova apresentada apenas em juízo, não submetida previamente ao INSS, o termo inicial dos efeitos financeiros deve ser fixado na data da citação, nos termos do item 2.3 do Tema 1.124/STJ. Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 1.040, II. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 631.240/MG (Tema 350). STJ, Tema 1.124; STJ, Tema 995. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu em sede de juízo positivo de retratação (artigo 1.140, II, do CPC/2015), modificar o acórdão em reexame, a fim de dar parcial provimento ao recurso de embargos do INSS, para fixar o termo inicial dos efeitos financeiros na data da citação, mantendo, no mais, o julgado recorrido, nos termos antes delineados, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. INES VIRGINIA Relatora do Acórdão